La aplicación del Derecho del Trabajo por el Tribunal Constitucional.

Autor:Jesús R. Mercader Uguina
Cargo:Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid.
Páginas:151-180
RESUMEN

La fuerte polémica que han generado algunos recientes pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional en materia laboral y que han servido para tachar de invasora su doctrina en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, nos invita a introducirnos críticamente en el análisis de las distintas técnicas e instrumentos de control que vienen siendo utilizados por el más alto intérprete de la Constitución para valorar las respuestas de la jurisdicción ordinaria a los principios y valores constitucionales.
De este modo, se analiza la función de la ponderación como instrumento que requiere, por la doctrina constitucional de los órganos jurisdiccionales no sólo que ponderen explícitamente, antes de adoptar su decisión, los ámbitos respectivos de los derechos fundamentales en tensión (ponderación como procedimiento), sino que dicha ponderación se acomode, como exigencia ya sustantiva, a la propia configuración de tales derechos en la Constitución.
Se estudia, también, la función del denominado «canon reforzado» o de «razonabilidad reforzada». El alcance del citado canon no resulta precisamente definido pero, en todo caso, la doctrina constitucional se ha ocupado de recordar que a tal canon reforzado debe exigirse «un plus de motivación que hace referencia a criterios de orden cualitativo y no cuantitativo; se trata, en suma, de un control material más exigente que el de la mera ponderación al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no exterioricen o manifiesten de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas.
Objeto de valoración es también el denominado «contenido adicional» del derecho de libertad sindical. Esta polémica institución viene a dilatar el contenido esencial del citado derecho incorporando a la tutela constitucional en amparo aquellos otros derechos reconocidos en leyes o reglamentos, convenios colectivos, así como los que tengan su origen en una atribución unilateral del empresario. Doctrina loable desde la perspectiva de dar la máxima efectividad al derecho reforzando su régimen de garantías constitucionales, pero que, como ha señalado la doctrina, hace que cuestiones de legalidad ordinaria invadan el amparo constitucional oscureciendo las esferas de competencia de la jurisdicción constitucional y ordinaria.
El estudio se cierra con el análisis de los problemas que plantean las sentencias estimatorias de amparo en conflictos laborales y, en particular, la reparación de la lesión del derecho fundamental a través de la declaración de nulidad del despido o sanción que sirven de base al pronunciamiento.



The strong controversy caused by some recent labour related rulings of our Constitutional Court, whose doctrine has been branded as invasive in the field of ordinary jurisdiction, leads the way to a critical analysis of the different control techniques and instruments that have been used by the highest interpreter of the Constitution to value the responses given by ordinary jurisdiction to constitutional values and principles.
So, the weighting function is analysed as an instrument that is required by the constitutional doctrine of the jurisdictional courts not only to ponder explicitly before ruling the respective scope of the fundamental rights in conflict (weighting as a procedure), but also to adapt, as a substantive must, to the configuration of those rights within the Constitution.
Besides, this paper studies the function of the so-called «reinforced canon» or «reinforced reasonability». The scope of the aforementioned canon is not precisely defined but, in any case, the constitutional doctrine has reminded that «extra motivation referring to criteria of a qualitative, and not quantitative order» must be demanded from such reinforced canon. In brief, a material control more demanding than mere weighting, because judicial rulings that meet the demands or the merited article EC 24.1 are perfectly likely to exist, as they express matter of law facts on which the agreed measure is based, but, from the perspective of a free exercise of fundamental rights, those judicial rulings neither show nor reveal in a proper constitutional way the justifying reasons behind the adopted decisions.
This paper also values the so-called «additional content» of the right to freedom of association.
This controversial institution expands the essential content of the mentioned right adding to the constitutional remedy and protection those other rights recognised by acts, regulations or collective agreements, as well as rights whose origin derives from an employer?s unilateral power. This is a praiseworthy doctrine from the perspective of conferring the maximum effectiveness to the right by reinforcing its constitutional guarantees regime, but, as the doctrine has pointed out, it makes ordinary legality issues invade constitutional protection, thereby blurring the competency spheres of constitutional and ordinary jurisdiction.
This paper is completed with the analysis of the problems posed by favourable rulings of protection in labour conflicts and, in particular, the redress of the damage caused to the fundamental right through the nullity of the dismissal or a sanction on which the ruling is based.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. ¿PUEDE APLICAR EL DERECHO
DEL TRABAJO EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL?
«U
na norma N es la aplicada por
un juez J de un sistema S en
un caso individual I, si, y sólo
si, N es usada por J para la resolución de I»1.
Esta es, de forma simplificada, la noción de
aplicación de Derecho aceptada por los teóri-
cos. Como explicaba Ross, «la «aplicación»
práctica [...l sólo puede significar que en las
decisiones en que se dan por probados los
hechos condicionantes de dicha regla, ésta
forma parte esencial del razonamiento que
funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla
en cuestión es uno de los factores decisivos
que determinan la conclusión a que el tribu-
nal arriba»2. De este modo, es condición nece-
saria y suficiente de la aplicación de una nor-
ma que el juez base en ella su sentencia del
caso, es decir, que justifique en ella su deci-
sión del caso en cuestión3. La aplicación del
derecho supone, en todo caso, la individuali-
zación normativa del precepto jurídico por
obra del órgano jurisdiccional; actuación que
tiene normalmente su indispensable premisa
en la interpretación, dado que la recta inteli-
gencia de la norma garantiza también su rec-
ta aplicación al caso concreto4.
Entendido de este modo el acto de aplica-
ción del Derecho, la pregunta surge de inme-
diato: ¿es función del Tribunal Constitucio-
nal individualizar la norma laboral a un
supuesto de hecho concreto?, ¿puede ser la
base de la sentencia constitucional la aplica-
ción de una norma laboral?, en suma, ¿aplica
el Derecho del Trabajo el Tribunal Constitu-
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid.
1D. MENDOÇA, Aplicación del derecho, en E. GAZÓN
VALDÉS y F. J. LAPORTA (Ed.), El derecho y la justicia, 1996,
p. 279.
2A. ROSS, Sobre el derecho y la justicia, Buenos
Aires, Eudeba, 1963, p. 41.
La aplicación del Derecho
del Trabajo por el Tribunal
Constitucional
JESÚS R. MERCADER UGUINA*
3E. BULYGIN, Algunas consideraciones sobre los siste-
mas jurídicos, Doxa, 1991, nº 9, p. 247.
4E. BETTI, Interpretación de la Ley y de los actos jurí-
dicos, Madrid, Edersa, 1975, pp. 100-101. «La aplica-
ción del Derecho suele concebirse como la actividad
consistente en determinar la norma individual que esta-
blece una cierta consecuencia normativa para el caso
individual determinado», Como señala J. J. MORESO,
Conflictos entre principios constitucionales, en M. CAR-
BONELL (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta,
2002, p. 99.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cional? Si la premisa para dotar de respuesta
al interrogante es, atendiendo al módulo de
razonamiento con el que iniciábamos estas
páginas, si cabe considerar verdadero el
siguiente razonamiento: «una norma laboral
N puede ser aplicada por el Tribunal Consti-
tucional español en un caso individual I, si, y
sólo si, esa norma sirve para la solución del
caso I», la respuesta, no cabe duda, deber ser
negativa.
No se produce, propiamente, aplicación
de la legislación ordinaria y, por extensión,
de la normativa laboral, cuando el enjuicia-
miento que realiza el Tribunal Constitucio-
nal se efectúa, tanto en el recurso de inconsti-
tucionalidad como en la cuestión de inconsti-
tucionalidad, pues dicho control posee
carácter abstracto y, en ellos, «el Tribunal
aplica la Constitución a la ley, pero no apli-
ca la ley que enjuicia»5. Toda inconstitucio-
nalidad es reconducible a un conflicto nor-
mativo abstracto entre dos normas jurídi-
cas: una de rango constitucional, que actúa
como parámetro de control, y otra de rango
legal, que constituye el objeto de control,
siendo siempre la norma constitucional la
que, como decimos, resulta propiamente
aplicada. En el caso del recurso de inconsti-
tucionalidad, la norma legal, recién promul-
gada y publicada, no ha sido objeto aún de
aplicación, por lo general, y todos sus ele-
mentos (su contenido preceptivo y su ámbito
de proyección) han de ser identificados por
los recurrentes de un modo casi hipotético,
como «propuestas» o «sugerencias» interpre-
tativas. En el caso de la cuestión de incons-
titucionalidad, el Tribunal Constitucional
se encuentra siempre ante un problema con-
creto de aplicación del Derecho, de aplica-
ción de la ley y de la Constitución, si bien su
enjuiciamiento debe ceñirse al examen de la
norma cuestionada a la luz de las reglas
constitucionales6.
Tampoco existe, propiamente, aplicación
del Derecho ordinario cuando la vía de acceso
al Tribunal Constitucional es el recurso de
amparo. No es función propia del Tribunal la
aplicación de la normativa laboral a los casos
sobre los que el mismo resulta competente,
dado que su ámbito de actuación es la revi-
sión de la interpretación y aplicación dada a
preceptos constitucionales, concretamente a
los que se ocupan de derechos fundamentales
o libertades públicas7. Esa delimitación deja
INFORMES Y ESTUDIOS
152 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
5J. JIMÉNEZ CAMPO, Consideraciones sobre el control
de constitucionalidad de la Ley en el derecho español, en
AA.VV., La jurisdicción constitucional en España. La Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994,
Madrid, CEC, 1995, p. 76-77.
6Este Tribunal se ha pronunciado con reiteración
sobre el significado específico y los correspondientes
límites de admisión de las cuestiones de inconstituciona-
lidad, fundamentalmente en las SSTC 17/1981, de 1 de
junio, y 26/1984, de 24 de febrero, sosteniendo la doc-
trina de que, si bien la finalidad primordial de la cuestión
de inconstitucionalidad, al igual que la del recurso del
mismo nombre, es la de asegurar que el legislador se
mantiene dentro de los límites constitucionales, median-
te la anulación de las normas legales que violen esos lími-
tes, la cuestión de inconstitucionalidad no es una acción
concedida a los órganos judiciales para impugnar de
modo directo y con carácter abstracto la validez de la
Ley, sino un instrumento puesto a disposición de aquéllos
para conciliar la doble obligación en que se encuentran
de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución; pues la
Ley únicamente puede ser modificada o derogada por
los representantes de la voluntad popular, y la potestad
conferida al Tribunal Constitucional para anular, sólo
puede ser utilizada, en los supuestos y por los cauces
constitucionalmente previstos, cuando existen razones
muy graves y sólidas, como ocurre cuando un órgano
constitucional o parte sustancial de él, afirma la existen-
cia de esa infracción, o cuando un órgano judicial hubie-
ra de verse en la situación de violar la Constitución por-
que, estando sometido al imperio de la Ley (art. 117.1 de
la CE), carece de facultades para inaplicarla aunque la
considere contraria a la Norma Fundamental (fundamen-
tos jurídicos 1 y 4 de la Sentencia 17/1981 citada).
7Como a título de ejemplo señalara la STC
151/1990, de 14 de septiembre, cuando afirmó tajante-
mente que «no nos corresponde examinar las conclusio-
nes obtenidas en la vía judicial desde el plano de la lega-
lidad, a salvo que por su interpretación resulte afectado
el núcleo constitutivo de un derecho fundamental,
como son los dos invocados, en cuyo caso tal operación
hermenéutica adquiere relevancia constitucional en
amparo».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
fuera de sus funciones la interpretación o
aplicación de las normas infraconstituciona-
les, entre ellas las laborales, sin que tampoco
le corresponda resolver sus problemas de
articulación o concurrencia. Dichas tareas
corresponden al ámbito de la «legalidad ordi-
naria» y, por ello, también su conocimiento a
la jurisdicción que, también desde este punto
de vista, se viene conociendo como «jurisdic-
ción ordinaria». Al Tribunal Constitucional
no le corresponde cuidar de la adecuada apli-
cación e interpretación de las normas de ran-
go inferior a la Constitución, ni tampoco con-
trolar los eventuales incumplimientos de las
mismas. Su función es preservar la Constitu-
ción, no normas inferiores. Los juicios de
legalidad ordinaria, o, dicho de otra forma,
las cuestiones que se ciñen a la legislacion
infraconstitucional, automáticamente que-
dan excluidas, en consecuencia, del círculo de
competencias de la jurisdicción constitucio-
nal.
Ahora bien, si cierto es que en términos
propios, la tarea, del Tribunal Constitucional
no se centra en la aplicación de la legislación
ordinaria, en los últimos tiempos se viene
planteando una fuerte controversia por lo que
se han considerado como excesos jurisdiccio-
nales del máximo intérprete constitucional.
Se reprocha al Juez constitucional que haya
dejado de ser sólo eso, constitucional, en el
sentido kelseniano de mantener una exquisi-
ta separación de los hechos y de la aplicación
del Derecho ordinario. Los aires críticos con-
sideran que con su actuar se están invadien-
do terrenos propios de la jurisdicción ordina-
ria hasta el punto de producir una auténtica
invasión de sus competencias propias. Cierto
es que este debate pone en tela de juicio otros
más profundos que afectan a la forma de
entender y concebir las tareas de la propia
jurisdicción constitucional (el debate sobre el
neoconstitucionalismo es el ejemplo más sig-
nificativo)8, a la vez que pone, una vez más
sobre la mesa, el particular entendimiento de
las relaciones entre Tribunal Supremo y Tri-
bunal Constitucional, de esa peculiar «guerra
de las Cortes»9que parece no terminar de ins-
taurar esa paz perpetua de la que hablaba
Kant.
Con toda probabilidad el fundamento de
tan conflictiva realidad se encuentra en el
hecho de que el derecho ordinario se entre-
cruza hasta extremos inusitados con el dere-
cho constitucional. Sin embargo, de forma
paradójica, «legalidad y constitucionalidad
resultan campos separables, no sólo concep-
tual sino también orgánicamente, en el senti-
do de que motivan un traslado de la compe-
tencia en jurisdicción de los órganos encarga-
dos de fijarla»10. Sin embargo, como el propio
Tribunal Constitucional ha tenido que admi-
tir11, aunque el principio de separación exis-
ta, la interrelación es casi tan constante como
la separación. Esta recíproca relación ha pro-
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
8Son de gran interés las reflexiones que sobre esta
cuestión pueden encontrarse en M. CARBONELL (Ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2002 y, tam-
bién, M. CARBONELL (Ed.), Teoría del neoconstitucionalis-
mo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007. En este
último estudio es especialmente ilustrativo el debate
mantenido con referencia a nuestro modelo constitucio-
nal entre L. PRIETO SANCHIS y J. A GARCÍA AMADO en pp.
213 a 288.
9En la expresiva acepción de R. SERRA CRISTÓBAL, La
guerra de las Cortes. La revisión de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo a través del recurso de amparo,
Madrid, Tecnos, 1999.
10 E. ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Consti-
tución, Madrid, CEC, 1984, p. 499.
11 Es clásica la referencia en este punto a la STC
50/1984, de 5 de abril, a cuyo tenor: «la distinción entre
la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser
establecida refiriendo la primera al «plano de la consti-
tucionalidad» y la jurisdicción ordinaria al de la «simple
legalidad», pues la unidad del ordenamiento y la supre-
macía de la Constitución no toleran la consideración de
ambos planos como si fueran mundos distintos e inco-
municables. Ni la jurisdicción ordinaria puede, al inter-
pretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la Consti-
tución, ni puede prescindir la jurisdicción constitucional
del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción
ordinaria hace de la Ley cuando tal análisis es necesario
para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los
derechos fundamentales o libertades públicas cuya sal-
vaguarda le está encomendada».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ducido que hablemos tanto de la interpreta-
ción de la ley conforme a la Constitución como
de la interpretación de la Constitución con-
forme a la Ley, que se afirme que el recurso
de amparo termina haciendo del Tribunal
constitucional un Tribunal de casación; más
aún, un Tribunal de supercasación, en la
medida en que revisa la propia interpretación
del derecho efectuada por los tribunales de
casación; que se llegue a confundir la inter-
pretación constitucional con la de la legalidad
ordinaria y que, en ocasiones también y por
extensión, el juez constitucional pueda haber
sido visto transformado en mero intérprete
de la legalidad ordinaria.
Cierto es que el terreno en el que se sitúa el
epicentro del conflicto es el recurso de ampa-
ro. Aunque el Tribunal Constitucional viene
insistiendo en que esta fuera de su tarea la
revisión del acierto en la aplicación de dere-
cho por los jueces y que a él sólo corresponde
valorar la adecuación de la misma a la Cons-
titución, lo cierto es que la propia fisiología
del recurso de amparo hace de él terreno apto
para la duda. El amparo consiste en revisar
la constitucionalidad de una decisión judicial,
lo que exige en muchos casos revisar la inter-
pretación de la ley efectuada por el órgano
jurisdiccional. El propio Tribunal lo ha reco-
nocido en su STC 123/1983, de 16 de diciem-
bre, al afirmar que «no podrá ser ajena al
enjuiciamiento que se haga en tal proceso (de
amparo) la legalidad ordinaria, y no sólo des-
de el punto de vista de su constitucionalidad,
función de incumbencia de este Tribunal,
sino, además, desde el ángulo de su interpre-
tación y aplicación» (FJ 1). Igualmente, en la
STC 109/1987, de 29 de junio, tras afirmar
que las resoluciones judiciales de inadmisión
han de apoyarse en una causa legal que no
sea contraria al contenido esencial del art.24
CE añade que «corresponde a la jurisdicción
constitucional revisar si la decisión judicial
(...) se adecua o no a las exigencias de aquél
precepto constitucional, puesto que el TC se
vería impedido de cumplir su función si no
pudiese examinar, desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, el juicio de legali-
dad que lleva a cabo el juez ordinario» (FJ 3).
Las anteriores afirmaciones tomadas de la
jurisprudencia constitucional abren un
importante debate sobre los límites de la
jurisdicción constitucional. En su labor de
garante de los derechos fundamentales y de
la constitucionalidad de las leyes, resulta evi-
dente que nuestro Tribunal Constitucional
«no se limita a realizar una interpretación
auténtica de los preceptos constitucionales,
sino que en sus razonamientos jurídicos ha
utilizado argumentos que suponen la inter-
pretación de preceptos infraconstituciona-
les»12. En unos casos para confirmar la deci-
sión judicial, basándose precisamente en el
uso correcto de una normativa legal no consi-
derada contraria a la Constitución. Pero, en
otros casos, ha fundamentado el desconoci-
miento del derecho fundamental precisamen-
te en la aplicación incorrecta o limitativa de
la regulación legal, o en la inconstitucionali-
dad de la misma. En estos casos, el Tribunal
Constitucional está facultado para sustituir
la interpretación que el Tribunal laboral
haya hecho de la normativa constitucional y
legal aplicable por una interpretación de la
misma que tenga en cuenta adecuadamente
el significado y alcance del derecho funda-
mental no entendido correctamente en su
extensión y límites por el órgano judicial cuya
decisión se anula.
En la medida en que «el amparo constitu-
cional es, precisamente, por definición,
amparo frente al juez»13, las técnicas e instru-
mentos empleados por el Tribunal Constitu-
cional para controlar el alcance de la aplica-
ción de la normativa laboral por los jueces y
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12 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, Prólogo, a F. D URÁN LÓPEZ,
Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo,
Madrid, MTSS, 1992, p. 12.
13 P. CRUZ VILLALÓN, El recurso de amparo constitu-
cional: I. El juez y el legislador, en AA. VV., Los procesos
constitucionales. Segundo simposio de Derecho Consti-
tucional (Sevilla, 27 y 28 de septiembre de 1991),
Madrid, CEC, 1992, p. 117.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Tribunales ordinarios en la aplicación del
Derecho ha resultado diversas. Para unos,
son vías o brechas a través de las cuales se
producen presuntas o reales invasiones del
máximo garante de la Constitución en un
territorio, prima facie, exclusivo y excluyente
de la jurisdicción ordinaria, para otros, técni-
cas interpretativas que sirven para construir
una hermenéutica propia de la norma consti-
tucional. Es, pues, desde esta segunda parti-
cular perspectiva desde la que habrá de des-
arrollarse nuestro estudio.
2. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS
COMO INSTRUMENTO DE CONTROL
DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
POR LA JURISDICCIÓN LABORAL
2.1. La valoración de la ponderación
realizada por los Tribunales
ordinarios como instrumento
de control por el Tribunal
Constitucional
La jurisdicción ordinaria puede elegir
entre todas las posibles interpretaciones
constitucionales del derecho ordinario, dispo-
niendo de un amplio margen para la valora-
ción de las pruebas, si bien es cierto que el
Tribunal Constitucional se reserva una labor
de control sobre dichas decisiones para hacer
valer los derechos fundamentales; labor que,
en todo caso, debe mostrarse deferente con
los márgenes propios del juez ordinario. La
técnica de control es la ponderación.
Mucho se ha escrito y debatido en los últi-
mos años sobre el alcance y contenido de este
método de aplicación del derecho14. La propia
definición de qué deba de entenderse por
«ponderación» plantea indudables problemas
y nos remite a una «metáfora, una imagen en
la que los elementos en conflicto son puestos
en una «balanza» a fin de determinar cuál de
ellos «pesa» más»15. Aplicando este símil al
razonamiento jurídico, «lo que une a ambas
formas es la supuesta capacidad del juzgador
para determinar el pretendido peso específico
de los derechos en conflicto empleando una
imaginaria balanza»16. La realización de tal
proceso impondrá la ponderación y balance
de los intereses en juego, buscando hallar el
«peso específico» de cada interés partiendo,
no obstante, de la indubitada premisa de que
el equilibrio alcanzado no se encuentra siem-
pre (quizá nunca) en el término medio, pues-
to que los valores pueden no tener el mismo
peso, de manera que el equilibrio se encontra-
ría en un punto más próximo a un extremo
que a otro; el equilibrio no consiste, pues, en
que cada uno ceda «lo mismo»17.
La ponderación remite tanto a un procedi-
miento (forma o método de argumentar deci-
siones), como a un resultado que queda refe-
rido a la decisión adoptada, a si esta solución
ha sido correctamente argumentada confor-
me a un cierto equilibrio de intereses que
representa18. El Tribunal Constitucional
JESÚS R. MERCADER UGUINA
155
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
14 Imprescindibles son en esta materia las reflexio-
nes de L. PRIETO SANCHIS, Justicia constitucional y Dere-
chos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, entre otras
esenciales contribuciones. Para una primera aproxima-
ción desde la perspectiva laboral, nos permitimos remi-
tir a I. GARCÍA-PERROTE y J. R. MERCADER UGUINA, Conflicto
y ponderación de los derechos fundamentales de conte-
nido laboral. Un estudio introductorio, en AA.VV., El
modelo social en la Constitución Española de 1978,
Madrid, MTAS, 2003, pp. 249 a 272.
15 D. MARTÍNEZ ZORRILLA, Conflictos constitucionales,
ponderación e indeterminación normativa, Madrid, Mar-
cial Pons, 2007, p. 155. La idea común de la medición
del peso que se encuentra en la raíz del razonamiento es
la «metáfora» que le sirve de base: literalmente, decimos
de cualesquiera dos objetos O1 y O2 que O1 pesa más
que O2 si, puestos los objetos en platos opuestos de una
balanza en el vacío, O1 baja y O2 sube; y decimos que
O1 balancea a O2 si, en las condiciones apuntadas, O1
y O2 permanecen en equilibrio.
16 El ejemplo y la cita pertenecen a D. MENDONCA,
Los derechos en juego. Conflicto y balance de derechos,
Madrid, Tecnos, 2003, p. 60.
17 M. ATIENZA, Sobre lo razonable en Derecho,
REDC, 1989, nº 27, p. 97.
18 Sobre la ponderación como «medio» y como
«resultado», vid., J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La ponde-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
requiere de los órganos jurisdiccionales no
sólo que ponderen explícitamente, antes de
adoptar su decisión, los ámbitos respectivos
de los derechos fundamentales en tensión
(ponderación como procedimiento), sino que
dicha ponderación se acomode, como exigen-
cia ya sustantiva, a la propia configuración de
tales derechos en la Constitución valorando,
en última instancia, la existencia y suficien-
cia de dicha ponderación por los Tribunales
ordinarios (ponderación como resultado). Es
a esta segunda dimensión a la que nos referi-
mos; en ella, el control constitucional sobre la
decisión infraconstitucional supone juzgar si
la ponderación ha sido adecuada, esto es, si la
misma respeta «la posición constitucional de
los derechos en juego»19.
La ponderación antedicha es, en su esen-
cia, «una operación de lógica jurídica»20
estructurada por una serie de pautas o crite-
rios jurisprudenciales que necesariamente
deben presidir la argumentación judicial y
que ha de ser completado con las particulares
notas definitorias del específico caso enjuicia-
do. Como señalara la STC 104/1986, de 17 de
julio, lo que se exige es una «casuística pon-
deración», esto es, la «comparación entre
unos y otros bienes jurídicos, no en abstracto,
sino en función de las circunstancias del
caso»; de modo que el juicio ponderativo debe
realizarse atendiendo a las circunstancias
concurrentes en el caso concreto.
El canon de control aplicable en estos
casos consiste en imponer a los órganos judi-
ciales como obligación constitucional que, al
aplicar una norma, tengan necesariamente
en cuenta el contenido constitucional de los
derechos fundamentales que puedan estar en
juego, impidiendo soluciones que supongan
un sacrificio innecesario o desproporcionado
de los mismos o tengan un efecto disuasor o
desalentador del ejercicio de los derechos fun-
damentales21. Ello supone, en primer lugar,
que se vulnera el derecho constitucional
cuando no se tiene ni siquiera en cuenta que
los hechos pueden constituir manifestación
del ejercicio de un derecho o cuando el exa-
men sobre esta circunstancia se realiza pero
careciendo de todo fundamento. Aun siendo
numerosos los ejemplos en los que se encuen-
tra presente la técnica de ponderación, hemos
INFORMES Y ESTUDIOS
156 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
ración de bienes e intereses en el Derecho Administrati-
vo, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 48.
19 Ejemplificativamente, SSTC 20/2002 de 28 de
enero o 198/2004, de 15 de noviembre.
20 STC 76/1995, de 22 de mayo.
21 La citada técnica queda precisamente definida en
la STC 176/1995, de 11 de diciembre: «La ponderación
antedicha es, en su esencia, una operación de lógica
jurídica que, en principio, forma parte del conjunto de
las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privati-
va de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por man-
dato de la propia Constitución (art. 117.3). En efecto, tal
potestad comprende la selección de la norma jurídica
aplicable al caso concreto, incluso en su dimensión tem-
poral, la interpretación y la subsunción en ella de los
hechos, la determinación de éstos a través de la activi-
dad probatoria, con la admisión y pertinencia de los
medios propuestos y la libre valoración del acervo obte-
nido mediante los efectivamente utilizados. Si a lo dicho
se añade la posibilidad de ejecutar lo juzgado, para
hacer así efectiva la tutela judicial (art. 24.1 CE) queda
claro, en un rápido esbozo, el perfil constitucional de la
función judicial. Pues bien, esto que resulta inconcuso
por haberlo dicho así, una y otra vez, este Tribunal, veda
en efecto que actuemos aquí como una tercera instancia
o como una supercasación, pero no coarta el ejercicio
de nuestra propia perspectiva jurisdiccional (art. 123
CE).[…] En tal línea discursiva, cuando entran en con-
flicto o colisión dos derechos fundamentales, como aho-
ra es el caso, resulta evidente que la decisión judicial ha
de tener como premisa mayor una cierta concepción de
aquellos derechos y de su recíproca relación o interco-
nexión y, por tanto, si tal concepción no fuera la consti-
tucionalmente aceptable, en un momento dado, esa
decisión «como acto del poder público, habrá de repu-
tarse lesiva» del uno o del «otro derecho fundamental,
sea por haber considerado ilícito su ejercicio, sea por no
haberle otorgado la protección que, de acuerdo con la
Constitución y con la Ley, debería otorgarle» (STC
171/1990). De ahí que la vía de amparo no ya permita
sino imponga, en esta sede, el revisar la ponderación de
los derechos colindantes hecha por el juzgador, desde la
sola perspectiva de la Constitución y limitando nuestro
enjuiciamiento a la finalidad de preservar o restablecer
el derecho fundamental en peligro o ya lesionado (art.
41.3 LOTC)».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
seleccionado los siguientes por la claridad del
itinerario argumental utilizado por el Tribu-
nal Constitucional.
Un primer ejemplo lo podríamos encontrar
en la STC 213/2002, de 11 de noviembre. En
la misma el recurrente en amparo había sido
sancionado por la empresa para la que traba-
jaba y en la que ostentaba el cargo de delega-
do sindical, como consecuencia de la publica-
ción de un artículo en la prensa en la que se
recogían sus declaraciones sobre un informe
del Jefe del Servicio Médico de la empresa
relativo a las causas del incremento del
absentismo. Tanto el Juzgado de lo Social
como el Tribunal Superior de Justicia habían
confirmado la sanción empresarial (según el
recurrente, por transmitir, en el ejercicio de
sus funciones sindicales, información veraz
sobre un documento de la empresa que, ni
tenía carácter de reservado, ni había sido
obtenido irregularmente), por lo que denun-
cia el demandante la vulneración de las liber-
tades de expresión, información y sindical.
La referida sentencia considera que
corresponde al Tribunal Constitucional en
tanto en cuanto «Tribunal de garantía o de
tutela de derechos fundamentales, ponderar
si, en el presente caso, el recurrente ejerció el
derecho de información sindical dentro de su
ámbito legítimo, constitucionalmente prote-
gido, frente al poder disciplinario empresa-
rial y si las restricciones establecidas por los
órganos judiciales están constitucionalmente
justificadas; o si, por el contrario –como apre-
ciaron los órganos judiciales cuyas decisiones
se impugnan– su conducta excedió los límites
constitucionalmente admisibles». Definidos
los términos de control «y aunque, en princi-
pio, tal ponderación deben hacerla los órga-
nos judiciales». En estos casos, cuando de la
infracción de derechos fundamentales sus-
tantivos se trata, continúa el Tribunal, el con-
trol que debe realizar no se limita a examinar
la razonabilidad de la motivación de las Sen-
tencias objeto de impugnación, sino que
alcanza a comprobar si «se ha realizado una
ponderación adecuada que respete la correcta
definición y delimitación constitucional de los
derechos fundamentales en juego y de las
obligaciones que puedan modularlos». Dicho
juicio debe realizarse «a la luz de las concre-
tas circunstancias del caso», para lo que se
hace necesario «traer a colación el específico
contexto en el que los hechos objeto de enjui-
ciamiento se desarrollaron». Atendidas
dichas circunstancias, «nos corresponde, por
tanto, comprobar si su actuación fue legítima,
o si, por el contrario, excedió los límites cons-
titucionalmente admisibles, tal y como man-
tuvieron las resoluciones judiciales recurri-
das».
A tal fin, el Tribunal realizará el siguiente
itinerario argumental: 1º) En primer lugar, el
Tribunal procede a situar «el específico con-
texto en el que los hechos objeto de enjuicia-
miento se desarrollaron» (FJ 5). 2º) Partiendo
de que el recurrente fue sancionado en el
ejercicio de su actividad sindical, nos corres-
ponde, por tanto, comprobar si su actuación
fue legítima, o si, por el contrario, excedió los
límites constitucionalmente admisibles, tal y
como mantuvieron las resoluciones judiciales
recurridas. Por lo que la actuación debe
someterse a los cánones propios de los dere-
chos de información (art. 20.1.d CE) y de la
libertad de expresión (art. 20.1.a CE), es
decir, de un lado, al requisito de la transmi-
sión de información «veraz» y, de otra parte, a
la exigencia de que la expresión de opiniones
no se haya realizado a través de apelativos
formalmente injuriosos e innecesarios para
la labor informativa o de formación de la opi-
nión que se lleva a cabo (FJ 6). 3º) El Tribunal
Constitucional procede, en tercer término, a
valorar si el comportamiento del represen-
tante sindical cumplió con el «límite adicional
de la buena fe o de la especial confianza recí-
proca entre el trabajador y el empresario
inherente al vínculo contractual» (FJ 7) valo-
rando, para ello: la forma de obtención del
documento (FJ 8), el contenido y carácter del
documento que fue objeto de divulgación (FJ
9 y 10) y si se hizo una utilización abusiva y
desviada de los fines del documento (FJ 11)
JESÚS R. MERCADER UGUINA
157
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que habían sido los factores tenidos en cuen-
ta por la sentencia de instancia y suplicación
para la resolución del caso. 4º) Ponderados
dichos factores, concluye el Tribunal que «la
sanción disciplinaria que le fue impuesta por
la empresa ha sido constitucionalmente ilegí-
tima, y no habiéndolo reconocido ninguna de
las resoluciones judiciales impugnadas, pro-
cede estimar la demanda de amparo».
Un segundo ejemplo de control de la pon-
deración judicial podemos encontrarlo en la
STC 80/2005, de 4 de abril. En la relación de
hechos que ahora importa destacar, debe
señalarse que la empresa afectada por el con-
flicto se dedicaba a la fabricación de grúas y
material de elevación, por lo que su actividad
en nada afectaba a servicios esenciales de la
comunidad; además, la empresa decidió
imponer de forma unilateral los servicios de
mantenimiento y seguridad, una vez conclui-
da sin éxito la negociación con la representa-
ción sindical. En su escrito de justificación, la
empresa fundamentó los servicios mínimos
impuestos a partir de un doble objetivo: por
un lado, en poder garantizar el soporte míni-
mo para aquellos trabajadores que quisiesen
ejercer su derecho al trabajo y, por otro,
garantizar a su vez la actividad de la empre-
sa tras la huelga. La decisión empresarial fue
impugnada por los sindicatos convocantes de
la huelga mediante demanda sobre tutela de
la libertad sindical, al entender que la facul-
tad empresarial sobrepasaba los límites que
sobre dichos servicios mínimos de manteni-
miento y seguridad autoriza el art. 6.7
RDLRT con la consiguiente lesión de su dere-
cho de huelga. La demanda fue desestimada
en la instancia, acogiendo en su integridad la
postura empresarial, al mantenerse en su
fundamentación jurídica que la postura sin-
dical: «supone ignorar maliciosamente el
derecho al trabajo de otros trabajadores que
no secundaron la huelga, tan constitucional
como el suyo a secundarla». Semejante argu-
mento lo hace suyo el Tribunal Superior de
Justicia que rechaza el recurso de suplica-
ción, al mantener: «que los servicios de man-
tenimiento y seguridad no pueden estar
orientados al aseguramiento de una normali-
dad productiva mínima, pero no es menos
cierto que este concepto indeterminado no
puede estar exento tampoco de una previsión
mínima que permita el libre ejercicio del
derecho al trabajo de quienes no participen
en la huelga, dicho está con ello que la dimen-
sión sobre proporcionalidad y adecuación de
los servicios mínimos no puede contemplarse
ante el resultado (exitoso o no) de la convoca-
toria».
El Tribunal Constitucional, después de
valorar los factores de hecho concurrentes,
considera que «ni el Juzgado ni el Tribunal
Superior de Justicia ponderaron si los servi-
cios mínimos designados por la empresa
cumplían con el cometido de seguridad
impuesto legalmente, o si, por el contrario,
como los Sindicatos actores alegaban, supo-
nían una extralimitación de las facultades
empresariales que lesionaba el derecho de
huelga reconocido constitucionalmente como
fundamental en el art. 28.2 CE». En efecto,
«los órganos judiciales consideraron que tal
ponderación resultaba innecesaria, ya que,
de un lado, entendían que el ejercicio del
derecho a la huelga no podía paralizar toda
la actividad empresarial, ni «ignorar malicio-
samente» el derecho al trabajo de otros tra-
bajadores; de otro lado, porque no se podía
imputar a la empresa demandada una con-
ducta dolosa o culposa conducente a pertur-
bar el ejercicio del derecho de huelga. Con
tales juicios, las resoluciones recurridas efec-
tuaron una interpretación que lesiona el
derecho fundamental invocado, porque supe-
ditaron el ejercicio del derecho a la huelga
(art. 28.2 CE), reconocido como fundamental
por nuestra Constitución, a otros derechos
que, aun cuando constitucionalmente tutela-
dos, como los son el derecho al trabajo (art.
35.1 CE) y la libertad de empresa (art. 38.1
CE), no tienen aquel rango ni su consiguien-
te protección» (FJ 5).
Finalmente, aunque los ejemplos son múl-
tiples, conviene hacer referencia a la STC
INFORMES Y ESTUDIOS
158 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
125/2007, de 21 de mayo22. La misma fue dic-
tada en un proceso planteado por un periodis-
ta del diario «El Mundo» frente a las resolu-
ciones judiciales (de instancia y recurso) que
le denegaron su derecho a formar parte de la
tertulia «La mirada crítica», confirmando la
decisión de la dirección del periódico para el
que trabajaba como redactor jefe de noche.
En su contrato con dicho periódico estaba
pactada la exclusividad, con un complemento
salarial ad hoc, pero participaba en la tertu-
lia televisiva, al igual que otros compañeros
que tenían suscritas las mismas cláusulas
colaboraban con otros medios. A raíz de una
huelga general, el actor comentó en la tertu-
lia el comportamiento de su medio, que optó
por salir a la calle en dicho contexto, si bien
con protección policial. Dicha huelga tuvo
lugar el día 20 de junio de 2002. La tertulia
tiene lugar el 21 de junio siguiente. Y el día
22 la empresa periodística emite un comuni-
cado por correo electrónico a toda su plantilla,
que niega la posibilidad de que quienes tra-
bajen para ella y perciban complemento de
exclusividad puedan colaborar con otras
empresas de comunicación. Tras diversas
vicisitudes, el demandante de amparo ve
denegada la autorización para participar en
la tertulia, siendo el único de la plantilla que
se encuentra en esta situación. Se aduce en
amparo una lesión del derecho a la libertad
de expresión en el ámbito de la relación labo-
ral dimanante de un contrato de trabajo.
El Tribunal Constitucional valora si, como
afirma el recurrente y apoya el Ministerio
Fiscal, la resolución judicial impugnada para
negar tal lesión constitucional se limitó a
enjuiciar la cuestión litigiosa desde los estric-
tos términos de la cobertura legal de la deci-
sión empresarial. La Sala recondujo el debate
al análisis de la cobertura legal de la actua-
ción empresarial, al considerar que lo que se
cuestionaba era la exigencia del cumplimien-
to de un pacto de exclusividad libremente
pactado por las partes y cuya exigencia no
podía reprocharse a la empresa demandada
por tener fundamento en el ejercicio regular
de sus funciones directivas, sin realizar pon-
deración alguna del panorama indiciario que
se había reconocido en la instancia.
Considera el Tribunal Constitucional que
«con ese razonamiento», la Sentencia recurri-
da «obvió cualquier ponderación sobre la
lesión del derecho constitucional del recu-
rrente, sobre la base de que la cobertura legal
de la actuación empresarial resultaba incom-
patible con la posibilidad de la lesión consti-
tucional que el recurrente alegaba» (FJ 4). Le
bastó, pues, para negar la lesión, «la existen-
cia de un pacto de exclusividad y la percep-
ción por el recurrente de un complemento por
tal concepto, sin valorar que, conforme al
relato fáctico, tales circunstancias no habían
impedido al resto de la plantilla obtener la
autorización que a él se le denegaba». Cierta-
mente, aunque otros trabajadores estaban
sujetos al mismo pacto de exclusividad y
cobraban por tal concepto la cantidad pacta-
da, tales circunstancias no fueron óbice para
que la demandada les autorizase a seguir
participando en otros medios de comunica-
ción. En definitiva, «con ello se comprueba
que los argumentos ofrecidos en la resolución
impugnada resultaban carentes de funda-
mento al no corresponderse con los presu-
puestos fácticos contenidos en el relato de
hechos probados». A la vista de lo cual, «la
Sala no ponderó, tal y como le correspondía,
si existía, a la vista de los indicios aportados,
una lesión constitucional encubierta tras la
legalidad aparente del acto empresarial, sino
que se limitó a justificar la conducta discuti-
da en el ejercicio de las facultades organizati-
vas y directivas del empleador, partiendo de
la premisa de que tal ejercicio resulta incom-
patible con la producción de resultados
inconstitucionales» (FJ 4).
JESÚS R. MERCADER UGUINA
159
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
22 Un clarificador comentario en A. MONTOYA MEL-
GAR, Pluriempleo pese al pacto de dedicación exclusiva y
libertad de expresión, en M. ALONSO OLEA, A. MONTOYA
MELGAR, Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y
Seguridad Social. Tomo XXV, Madrid, Civitas, 2008, pp.
255 a 260.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
El control de la ponderación de los órganos
judiciales por el Tribunal Constitucional
plantea ciertas dudas sobre los propios límites
de la jurisdicción constitucional. Se ha dicho
que el Tribunal Constitucional, al actuar con-
trolando la valoración de los hechos efectuada
por los tribunales ordinarios, se convierte en
una superinstancia de revisión, lo que provo-
ca tanto la desnaturalización del recurso de
amparo como la quiebra de la seguridad jurí-
dica de los fallos judiciales23. Esta exigencia
resulta tanto más importante si tenemos en
cuenta los estrictos términos en que está
redactado el art. 44.1 b) LOTC. Dicho precep-
to consagra el principio de intangibilidad de
los hechos que dieron lugar al proceso de
amparo, lo que significa que el Tribunal
Constitucional tiene vedado el conocimiento,
en sentido técnico-procesal, de los hechos que
dieron lugar al proceso y le es obligado partir
de los hechos declarados probados por las
sentencias impugnadas. Tal declaración
resulta coherente con la propia función de la
jurisdicción constitucional cuyo control debe
limitarse a reparar y preservar los derechos y
libertades fundamentales que hayan podido
ser vulnerados, e impide que pueda alegarse
como motivo de amparo una cuestión fáctica
ajena al recurso de amparo24.
Únicamente al Tribunal Constitucional le
cabe la posibilidad de una revisión de los
hechos en algunos casos excepcionales que se
encuentran dentro de su competencia propia
y exclusiva. De entre ellos, no cabe duda de
que el Tribunal Constitucional puede entrar
a comprobar la realidad de los hechos cuando
en el recurso de amparo lo que se alega es,
precisamente, la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva por error patente del
órgano judicial (art. 24.1 CE). Es éste un con-
trol que, lógicamente, corresponde al Tribu-
nal Constitucional cuando se cumplen los
estrictos requisitos que dotan al error de rele-
vancia constitucional, de entre los que debe
aquí destacarse la exigencia de que el error
sea «fáctico» y no jurídico, así como que ha de
resultar inmediatamente verificable de las
actuaciones judiciales.
Pero es, sin duda, en relación con la exi-
gencia de ponderación que presenta el con-
flicto entre derechos y bienes constitucional-
mente protegidos cuando la tarea del Tribu-
nal Constitucional exige, precisamente, la
valoración de los hechos desde un único pris-
ma, el constitucional. En estos casos, el Tri-
bunal Constitucional se ve en la necesidad de
dilucidar si la ponderación judicial de los
derechos en presencia ha sido realizada en la
vía judicial de modo que se respete su correc-
ta valoración y definición constitucional,
para, de llegar a una conclusión afirmativa,
confirmar la decisión judicial, o, en caso con-
trario, reputarla lesiva de uno y otro derecho
fundamental, lo que resulta ineludible, por
ejemplo, en los conflictos entre derechos fun-
damentales.
La cuestión que se plantea en estos casos
es si tal método de ponderación entre dere-
chos en litigio, hecha necesariamente sobre
las circunstancias del caso concreto, «supone
que el Tribunal Constitucional se aviene a
enmendar precisamente lo que según su esta-
tuto no puede enmendar, la valoración de los
hechos llevada a cabo por los jueces ordina-
rios»25. Aunque en línea teórica la revisión de
la interpretación de la ley ha de hacerse con
total independencia de los hechos que dieron
lugar a la misma, «en la práctica esa abstrac-
INFORMES Y ESTUDIOS
160 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
23 Una profunda reflexión sobre esta cuestión pue-
de verse en A. DE LA OLIVA SANTOS, Tribunal Constitucio-
nal y Jurisdicción ordinaria: causas, ámbitos y alivios de
una tensión, A. DE LA OLIVA SANTOS, I. DÍEZ-PICAZO GIMÉ-
NEZ, Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y
derechos fundamentales dos ensayos, Madrid, McGraw-
Hill, 1996, pp.43 a 48.
24 Extensamente, J.R. MERCADER UGUINA, M. NOGUEI-
RA GUASTAVINO, El recurso de amparo: un enfoque labo-
ral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 118 a 124.
25 J. GARCÍA AMADO, Derechos y pretextos. Elementos
de crítica al neoconstitucionalismo, en M. CARBONELL
(Ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogi-
dos, Madrid, Trotta, 2007, p. 253.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción de hechos parece imposible, pues resulta
ciertamente difícil evaluar la constitucionali-
dad de una decisión prescindiendo del conoci-
miento de los hechos o conductas que dieron
lugar a ella». Pero «al conocer de los hechos
que configuran el caso concreto, el juez cons-
titucional, inevitablemente, tiende a estable-
cer él mismo la óptima interpretación de la
ley para el caso concreto»26.
Pero, en estos casos, no se trata de revisar
los hechos declarados probados por el Juez
ordinario en cuanto a la existencia misma de
tales hechos, de reconstruir los hechos efec-
tuada en las resoluciones judiciales, sino de
valorar la corrección constitucional de la pon-
deración realizada. Es preciso recordar que
incluso en la casación que, paradigmática-
mente huye de su consideración como tercera
instancia, se admite una cierta integración de
los elementos fácticos que se fundamenta en
la necesaria premisa de la imposibilidad de
dictar sentencia sin conocer la interrelación
entre hecho y derecho27. En el caso del Tribu-
nal Constitucional, la técnica de ponderación
constituye un preciso instrumento que per-
mite considerar las circunstancias del caso
litigioso para alcanzar la solución más ade-
cuada atendidas las circunstancias concu-
rrentes. El recurso a la ponderación busca
asegurar la justicia material en un caso con-
creto, y, por lo tanto, los hechos y su interpre-
tación son de la misma relevancia. En defini-
tiva, la prohibición de conocer los hechos a
que alude el art. 44.1.b) in fine LOTC lo que
significa es que se debe partir de los hechos
declarados probados por las resoluciones
judiciales, pero que ello no excluye su valora-
ción a los efectos de comprobar su adecuación
constitucional pues tal adecuación constituye
competencia exclusiva del Tribunal Constitu-
cional, es decir, la prohibición alude «a la atri-
bución de competencia, pero no prohíbe el
conocimiento en el sentido de ilustración o
análisis reflexivo de los antecedentes que
puede resultar conveniente o incluso necesa-
rio para fundar la resolución»28.
2.2. Ponderación y canon reforzado
de motivación constitucional
El máximo intérprete de la Constitución
no controla a través del recurso de amparo el
«acierto» del juzgador. Como reiteradamente
ha venido recordando en doctrina ya canóni-
ca, el derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1 CE no comprende, en la dimensión
de control que corresponde a la jurisdicción
constitucional de amparo que no es una ter-
cera instancia revisora ni tampoco una ins-
tancia casacional valorar «un imposible
derecho al acierto del Juzgador», esto es,
«constatar el grado de acierto de una deter-
minada resolución judicial, ni indicar la
interpretación que haya de darse a la legali-
dad ordinaria, función esta última que se
atribuye en exclusiva a los órganos judiciales
(art. 117.3 CE), pues el recurso de amparo no
es un cauce idóneo para corregir posibles
errores en la selección, interpretación y apli-
cación del ordenamiento jurídico al caso»29.
Como ha señalado Jiménez Campo, «[el]
derecho a la tutela judicial efectiva [], ha
sido construido en la jurisprudencia constitu-
cional de acuerdo con un modelo de deferen-
cia o de respeto al juez ordinario que resulta,
vista la disociación jurisdiccional, inevitable,
pero que no debe confundir sobre su carácter
instrumental. Acaso derechos como [el] citado
deba ser «otra cosa» ante la jurisdicción ordi-
naria, precisamente porque en su garantía
los tribunales no vienen ya obligados a obser-
var la distancia deferente que, por imperati-
JESÚS R. MERCADER UGUINA
161
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
26 M. GASCÓN ABELLÁN, Los límites de la justicia cons-
titucional: El Tribunal Constitucional entre la jurisdicción
y la legislación, en F. J. LAPORTA (Ed.), Constitución: pro-
blemas filosóficos, Madrid, CEPC, 2003, p. 172.
27 S. GUASCH FERNÁNDEZ, El hecho y el Derecho en la
casación civil, Barcelona, Bosch, 1997, pp. 420 a 423.
28 STC 62/1982, de 25 de octubre.
29 A título de ejemplo, SSTC 198/2000, de 24 de
julio; 55/2003, de 24 de marzo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
vo institucional, mantiene el Tribunal Cons-
titucional cuando controla actos u omisiones
del Poder Judicial. En ámbito de la jurisdic-
ción ordinaria, el distingo entre cuestiones de
«constitucionalidad» y de «mera legalidad»
pierde todo sentido»30.
Sobre esa base de «deferencia constitucio-
nal», el test que el Tribunal Constitucional
aplica al enjuiciar las vulneraciones de los
derechos del art. 24.1 CE imputadas al Poder
Judicial es, en esencia, el que se ha dado en
llamar test de razonabilidad. Dicho test se
encuentra integrado por cuatro criterios o
cánones distintos, a saber: la congruencia o
exigencia de respuesta a las pretensiones y
causas de pedir; la motivación de la respues-
ta judicial; la razonabilidad; y la ausencia de
error patente31. Se trata, pues, de un control
meramente externo, evitando toda pondera-
ción acerca de la corrección jurídica de las
resoluciones judiciales. Con este test el Tri-
bunal Constitucional controla si la selección,
interpretación y aplicación de las leyes lleva-
da a cabo por la jurisdicción ordinaria ha con-
culcado el derecho a la tutela judicial efecti-
va.
El juicio de razonabilidad busca controlar
desde la perspectiva constitucional no sólo la
visibilidad de los juicios sino su «sensatez»,
esto es, la adecuación de dichos juicios a las
condiciones públicas de aceptabilidad fijadas
por una determinada comunidad axiológica.
En este contexto, cobra una especial relevan-
cia el control constitucional de la llamada
«razonabilidad reforzada»32. Con esta termi-
nología el TC hace referencia al caso en el que
la infracción del art. 24.1 CE recae, a la vez,
sobre otro derecho fundamental, un principio
o un valor constitucional. Dicho de otro modo,
el citado canon reforzado de motivación opera
cuando el derecho a la tutela judicial efectiva
incide de alguna manera en la libertad como
valor superior del Ordenamiento jurídico, sin
que, en cualquier caso, ello permita compro-
bar el grado de acierto de las resoluciones
judiciales o indicar la interpretación que
deba darse a la legalidad ordinaria. En todo
caso, no es claro en qué consiste el «refuerzo»
de la racionalidad que se exige en estos
supuestos, pero, sin duda, puede concluirse
que se está haciendo referencia «a que la
racionalidad debe ser analizada desde el
derecho fundamental afectado y no sólo desde
la racionalidad de la ley que se aplica al
caso»33.
Como gráficamente ha recordado el Tribu-
nal Constitucional, «las decisiones judiciales
[] deben estar especialmente cualificadas
en función del derecho material sobre el que
recaen, sin que a este Tribunal, garante últi-
mo de los derechos fundamentales a través
del recurso de amparo, pueda resultarle indi-
ferente aquella cualificación cuando se
impugnan ante él este tipo de resoluciones,
pues no sólo se encuentra en juego el derecho
a la tutela judicial efectiva, sino que puede
producirse un efecto derivado o reflejo sobre
la reparación del derecho fundamental cuya
invocación sostenía la pretensión ante el
órgano judicial, con independencia de que la
declaración de la lesión sea sólo una de las
INFORMES Y ESTUDIOS
162 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
30 J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Con-
cepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999, p. 91.
31 De modo que, como ha resumido el propio Tri-
bunal Constitucional, «no pueden considerarse razona-
das ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a
primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelec-
tual y argumental, se comprueba que parten de premi-
sas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un
desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas
de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pue-
den considerarse basadas en ninguna de las razones
aducidas» (STC 214/1999, de 29 de noviembre y
164/2002, de 17 de septiembre.
32 Al respecto nos permitimos remitir a J. R. MERCA-
DER UGUINA, Tutela judicial efectiva, control de razonabi-
lidad de las decisiones judiciales y «canon reforzado» de
motivación en la doctrina del Tribunal Constitucional,
RMTAS, 2008, nº 73, pp. 127 a 146.
33 E. BACIGALUPOZAPATER, Problemas constitucionales
de la prescripción de la acción penal (notas sobre la STC
63/2005), La Ley, 1 de junio de 2006, nº 6265.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
hipótesis posibles34. En suma, «en tales con-
diciones, lo que el art. 24.1 CE exige para
entender que se ha dispensado una tutela
suficiente y eficaz es, además de una resolu-
ción motivada y fundada en Derecho, una
resolución coherente con el derecho funda-
mental que está en juego35, que exprese o
trasluzca «una argumentación axiológica que
sea respetuosa» con su contenido36».
El alcance del citado canon no resulta pre-
cisamente definido pero, en todo caso, la doc-
trina constitucional se ha ocupado de recor-
dar que a tal canon reforzado debe exigirse
«un plus de motivación que hace referencia a
criterios de orden cualitativo y no cuantitati-
vo37, se trata, en suma, de un control material
más exigente38 al ser perfectamente posible
que existan resoluciones judiciales que satis-
fagan las exigencias del meritado art. 24.1
CE, pues expresen las razones de hecho y de
derecho que fundamenten la medida acorda-
da, pero que, desde la perspectiva del libre
ejercicio de los derechos fundamentales, no
exterioricen o manifiesten de modo constitu-
cionalmente adecuado las razones justificati-
vas de las decisiones adoptadas»39.
En suma, el canon de razonabilidad refor-
zada se convierte en un instrumento que debe
ser empleado por el Tribunal Constitucional
en aquellos casos en los que la valoración de
la decisión jurisdiccional, potencialmente
contraria al art. 24.1 CE, requiera para su
recto control de la ponderación de otros dere-
chos fundamentales que hubieran sido utili-
zados o que debieran haberlo sido en la cons-
trucción argumental del pronunciamiento
cuestionado. Se trata, por tanto, de un canon
más riguroso en la motivación cuando el dere-
cho a la tutela judicial efectiva se encuentra
conectado con otro derecho fundamental. El
reforzamiento de dicho control se ha realiza-
do exigiendo a los jueces y Tribunales un par-
ticular esfuerzo de motivación cuando que-
dan afectados derechos fundamentales (art.
15 y 28 CE); derechos y deberes ciudadanos,
como es el caso del derecho al trabajo (art.
35.1 CE); o, incluso, principios rectores de la
política social y económica.
Este modo de razonar ha sido duramente
criticado. La doctrina no ha dudado en consi-
derar que a través de esta técnica se produce
una auténtica interpretación de la legalidad
ordinaria, es decir, que a su través se produce
una invasión del ámbito de competencias pro-
pio de la jurisdicción ordinaria y que, en
suma, el Tribunal Constitucional se convierte
en verdadero aplicador de la norma infra-
constitucional olvidando su verdadera y pro-
pia función. Varios han sido los pronuncia-
mientos en los que se han concentrado las crí-
ticas en esta materia.
El primer pronunciamiento en esta mate-
ria fue el resuelto por la STC 192/2003, de 27
de octubre. La misma declaró vulnerado el
derecho a la tutela judicial efectiva (senten-
cia fundada en Derecho) en un caso en el que
se despide al recurrente en amparo por tras-
gresión de la buena fe contractual, al haber
trabajado en vacaciones, lo que el Tribunal
Constitucional considera que no es acorde con
la libertad y dignidad de la persona ni con el
respeto a su vida privada.
Tras recordar su doctrina en relación con
el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva y que éste «exige que las resoluciones
judiciales al decidir los litigios sean fundadas
en Derecho» (FJ 3), así como que las resolu-
ciones judiciales sean conformes con la Cons-
titución, como norma suprema del ordena-
miento jurídico, de todos los poderes públicos,
y por consiguiente también de los Jueces y
JESÚS R. MERCADER UGUINA
163
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
34 SSTC 10/2001, de 29 de enero; 203/2002, de 28
de octubre; 142/2004, de 13 de septiembre y
196/2005, de 18 de julio.
35 SSTC 11/2004, de 9 de febrero; 63/2005, de 17
de marzo.
36 STC 63/2005, de 17 de marzo.
37 Por todas STC 196/2002, de 28 de octubre.
38 STC 10/2001, de 29 de enero, STC 84/2001, de
26 de marzo.
39 STC 292/2005, de 10 de noviembre, citando a su
vez el ATC 412/2004, de 2 de noviembre.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Tribunales integrantes del Poder Judicial
(arts. 9.1 y 117 CE), el Tribunal aborda el pro-
blema de si el despido de un trabajador por
haber realizado un trabajo durante el tiempo
de sus vacaciones resulta o no acorde con la
configuración actual del derecho a vacaciones
anuales retribuidas en nuestro ordenamiento
jurídico laboral y, con lo que es más impor-
tante aún, con la primacía de la libertad de la
persona y el respeto a su vida privada que la
Constitución garantiza.
La Sala declara existente la vulneración
alegada porque «la concepción del período
anual de vacaciones como tiempo cuyo senti-
do único o principal es la reposición de ener-
gías para la reanudación de la prestación
laboral supone reducir la persona del trabaja-
dor a un mero factor de producción y negar,
en la misma medida, su libertad, durante
aquel período, para desplegar la propia per-
sonalidad del modo que estime más conve-
niente» y porque «una tal concepción, según
la cual el tiempo libre se considera tiempo
vinculado y la persona se devalúa a mera
fuerza de trabajo, resulta incompatible con
los principios constitucionales que enuncia el
art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre
desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha
de interpretarse, inexcusablemente, cual-
quier norma de Derecho y, para lo que impor-
ta ahora, la cláusula legal de la buena fe», de
suerte que «la resolución judicial que desco-
noce tales principios constitucionales al
interpretar y aplicar esta cláusula, no puede
entenderse, por tanto, fundada en Derecho»
(FJ 7).
Pese a que la referida sentencia obtuvo
favorables comentarios por algún sector doc-
trinal40, lo cierto es que, para otros, la misma
suponía exceder la esfera de competencias
que tiene atribuido el Tribunal Constitucio-
nal, por considerar que la misma juzgaba
«una cuestión de estricta legalidad ordinaria
y, por tanto, vedada a la revisión del Tribunal
Constitucional» por considerarse que «no se
trata de un supuesto de legítimo ejercicio de
un derecho fundamental por parte de un tra-
bajador, sino de la realización de una conduc-
ta (trabajar durante el período vacacional)
que los órganos de la jurisdicción estiman
como un supuesto vulnerador de la buena fe
contractual». En el presente caso, se concluía,
lo que el trabajador postula es la actuación
del Tribunal Constitucional como si de una
nueva instancia judicial se tratara, al propo-
ner una distinta interpretación del art. 54.2
d) ET, precepto en el que se fundamentaron
las decisiones impugnadas»41. Igualmente, se
afirmó que el Tribunal Constitucional entró
con esta sentencia en «un tema de prototípica
legalidad ordinaria», como es, el «del examen
sobre la causa de despido (no vinculada a
derechos fundamentales protegidos a través
del recurso de amparo) se pasa a la fiscaliza-
ción de la argumentación judicial de las sen-
tencias que lo calificaron»42.
Pero la crítica afecta también al criterio
hermenéutico empleado por el Tribunal
Constitucional, pues se dice que el recurso al
canon reforzado de motivación supone una
suerte de «salto en el vacío», pues «del refuer-
zo en el plano de la afectación de los derechos
fundamentales por la motivación insuficiente
se ha pasado a un refuerzo en atención a prin-
cipios constitucionales «difusos», como el res-
peto a la dignidad humana y el libre desarro-
llo de la personalidad, o a meros derechos
constitucionales (el derecho al trabajo del art.
35. 1 CE), o incluso a principios rectores (la
INFORMES Y ESTUDIOS
164 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
40 Subrayando estas ideas, véase el comentario a la
misma de A. BAYLOS GRAU, Derecho al trabajo, despido y
buena fe contractual : comentario a la STC 192/2003, de
27 de octubre, RL, 2004, nº 1, pp.. 673-684.
41 I. ALZAGA RUIZ, Sobre el derecho al disfrute de
vacaciones anuales retribuidas y la prestación de trabajo
durante el mismo. Sentencia 192/2003, de 27 de octu-
bre, en M. ALONSO OLEA, A. MONTOYA MELGAR, Jurispru-
dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social.
Tomo XXI, Madrid, Civitas, 2004, pp. 357-358.
42 P. C HARRO BAENA y A. V. SEMPERE NAVARRO, Libertad
de trabajo durante las vacaciones, Aranzadi Social. BIB
2003\1517, p. 6.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
garantía del descanso a través de las vacacio-
nes). La elasticidad del control es enorme. El
TC ha echado sobre el recurso de amparo una
pesada carga y abre además una zona de con-
flicto en un terreno muy inseguro: todo despi-
do puede afectar al art. 35.1 CE, los princi-
pios rectores cubren prácticamente la mayor
parte de la acción normativa pública y las
lesiones a la dignidad humana tienen un
margen de afectación amplísimo y siempre
expuesto a valoraciones muy variables en
atención a factores emotivos o ideológicos»43.
Un segundo pronunciamiento que tampo-
co se ha encontrado exento de polémica ha
sido la STC 3/2007, de 15 de enero, pronun-
ciamiento que precedió a la aprobación de la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres44. La
misma estima el amparo de una cajera que
realizaba su trabajo en turnos rotatorios de
mañana y tarde y que pide reducción de jor-
nada por guarda legal de un hijo menor de 6
años pero que le fue denegada por la empresa
y por los órganos judiciales por entender que
la petición no se ceñía a los límites legalmen-
te establecidos habida cuenta de que la reduc-
ción solicitada debería estar comprendida
dentro de la jornada ordinaria realizada y la
solicitud tenía como objeto la reducción exclu-
siva del horario de mañana cuando, sin
embargo, su jornada ordinaria comprendía
turnos rotatorios de mañana y tarde. Tal
posición fue recurrida por la trabajadora en
amparo por entender que la interpretación
realizada constituye una discriminación indi-
recta por razón de sexo y, por restrictiva,
igualmente de la tutela judicial efectiva.
En palabras de la STC 3/2007, la funda-
mentación que el órgano judicial hace de la
expresión «dentro de su jornada ordinaria»
utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET
que le lleva a concluir que la jornada reduci-
da propuesta por la trabajadora no se ajusta-
ba a los límites establecidos en el citado pre-
cepto, «al pretenderse el establecimiento de
una jornada a desarrollar exclusivamente de
lunes a miércoles y en horario de tarde, sien-
do así que la jornada ordinaria de la trabaja-
dora se desarrollaba de lunes a sábados y en
turnos rotativos de mañana y tarde», consti-
tuye una fundamentación que «prescinde de
toda ponderación de las circunstancias con-
currentes y de cualquier valoración de la
importancia que para la efectividad del dere-
cho a la no discriminación por razón de sexo
de la trabajadora, implícito en su ejercicio del
derecho a la reducción de jornada por motivos
familiares, pudiera tener la concreta opción
planteada y, en su caso, las dificultades que
ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento
regular de la empresa para oponerse a la mis-
ma» (FJ 6). Y subraya que, «la dimensión
constitucional de la medida contemplada en
los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en gene-
ral, la de todas aquellas medidas tendentes a
facilitar la compatibilidad de la vida laboral y
familiar de los trabajadores, tanto desde la
perspectiva del derecho a la no discrimina-
ción por razón de sexo (art. 14 CE) de las
mujeres trabajadoras como desde la del man-
dato de protección a la familia y a la infancia
(art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier
duda interpretativa. A ello contribuye el pro-
pio precepto legal, que no contiene ninguna
precisión sobre la forma de concreción hora-
ria de la reducción de jornada, ni establece si
en su determinación deben prevalecer los cri-
terios y las necesidades del trabajador o las
exigencias organizativas de la empresa, lo
que posibilita una ponderación de las circuns-
JESÚS R. MERCADER UGUINA
165
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
43 A. DESDENTADOBONETE, El proceso social en la doc-
trina constitucional reciente (2003-2007). Unas reseña
crítica, RMTAS, 2008, nº 73, p. 75.
44 Para un estudio de la dimensión general de esta
Ley, nos remitimos a J.R. MERCADER UGUINA, Técnica
legislativa y legislación transversal: reflexiones al hilo de la
Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres, en
J. R. MERCADER UGUINA (Coord.), Comentarios laborales a
la Ley de Igualdad entre Mujeres y Hombres, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2007, pp. 15 a 50. Con similares con-
tenidos, F. VALDÉS DAL-RE, La calidad de la Ley Orgánica
3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hom-
bres, AFDUAM, 2009, nº 13, pp. 127 a 144.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tancias concurrentes dirigida a hacer compa-
tibles los diferentes intereses en juego» (FJ
6). Por todo ello, «[l]a negativa del órgano
judicial a reconocer a la trabajadora la con-
creta reducción de jornada solicitada, sin
analizar en qué medida dicha reducción
resultaba necesaria para la atención a los
fines de relevancia constitucional a los que la
institución sirve ni cuáles fueran las dificul-
tades organizativas que su reconocimiento
pudiera causar a la empresa, se convierte,
así, en un obstáculo injustificado para la per-
manencia en el empleo de la trabajadora y
para la compatibilidad de su vida profesional
con su vida familiar, y en tal sentido, consti-
tuye una discriminación indirecta por razón
de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina» (FJ
6). El Tribunal Constitucional estima el
amparo y falla «retrotraer las actuaciones al
momento procesal oportuno a fin de que por
el órgano judicial se dicte, con plenitud de
jurisdicción, nueva resolución respetuosa con
el derecho fundamental reconocido».
Es importante tener presente que el Juz-
gado de lo Social procedió a dictar nueva Sen-
tencia, una vez devueltas las actuaciones y
dicha sentencia fue, nuevamente, impugnada
ante el Tribunal Constitucional en trámite de
ejecución de sentencia ex art. 92 LOTC. A jui-
cio de la recurrente, dicha Sentencia, además
de poder considerarse inmotivada, arbitraria
o irrazonable, en la medida en que demuestra
una clara resistencia y cuestionamiento
hacia la doctrina constitucional establecida
en la STC 3/2007, vuelve a vulnerar el dere-
cho a la no discriminación de la trabajadora,
al efectuar una ponderación meramente apa-
rente o formalista de las circunstancias con-
currentes en la solicitud de reducción de jor-
nada por guarda legal planteada, haciendo
prevalecer el interés empresarial sobre el de
la trabajadora. De dicho incidente conoció el
ATC 1/2009, de 12 de enero que se opone a la
forma en que el órgano judicial ha procedido a
la ejecución de la sentencia pues se ha limita-
do a una ponderación meramente aparente o
formal de los intereses en presencia sin tomar
en consideración la relevancia de las circuns-
tancias concurrentes para la tutela del dere-
cho fundamental de la trabajadora, descono-
ciendo así el contenido de la STC 3/2007. El
TC estima la solicitud, declara incorrecta-
mente ejecutada su sentencia pero al no
resultar posible el disfrute del derecho a la
reducción de jornada al ser el hijo ya mayor
de seis años, no retrotrae de nuevo las actua-
ciones para que se dicte una nueva sentencia
limitándose a anularla45.
La argumentación utilizada por la STC
3/2007 no se ha encontrado exenta de críticas.
Así, se ha juzgado de «enrevesado» el recurso
al canon reforzado de motivación y se ha avi-
sado sobre los riesgos que puede poseer la
incorporación a la tutela constitucional por
vía del art. 14 CE del enjuiciamiento de toda
la legislación sobre conciliación de la vida
laboral y familiar, lo que se considera, consti-
tuye, «una operación interpretativa equiva-
lente, pero acaso más tortuosa desde el punto
de vista operativo, que la llevada a cabo en los
años ochenta con toda la regulación de la
libertad sindical a través de la teoría del con-
tenido adicional de este derecho»46.
Las críticas han alcanzado al uso del crite-
rio de ponderación en el citado pronuncia-
miento y, por extensión, en los excesos e
incertidumbre que puede acarrear el recurso
al canon reforzado de motivación en cuanto
que el mismo resulta un mero «cajón de sas-
tre» en el que «entra todo y uno ya no sabe si
se ponderan las circunstancias, se ponderan
los derechos (¿existe un derecho al «funciona-
INFORMES Y ESTUDIOS
166 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
45 A la sentencia acompaña un voto particular de
Don Pablo Pérez Tremps que, por el contrario, conside-
ra que la sentencia dio cumplimiento a la TC 3/2007
pues el órgano judicial, acatando dicha resolución, pro-
cedió a valorar tanto las concretas circunstancias de la
trabajadora y de su solicitud de reducción de jornada
como las de la empresa.
46 A. MARTÍN VALVERDE, Constitucionalidad y legali-
dad en la jurisprudencia constitucional sobre condicio-
nes de empleo y de trabajo. Un estudio a través de sen-
tencias recientes, RMTAS, 2008, nº 73, p. 41 y 46.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
miento regular de la empresa»?) o qué». Y
añade, «la teoría y el TC cuando quiere, dice
que lo que se pondera son los derechos, a la
vista de las circunstancias, pero aquí ni
siquiera se molesta en decirle a ese Juez, al
que le ordena dictar nueva sentencia «ponde-
rativa», cuáles son los derechos que tiene que
ponderar en el caso. No, le dice que debe pon-
derar las circunstancias. ¿Qué circunstan-
cias, por cierto? Son tantas las circunstancias
posibles... Frente a la ley que, sumada a su
interpretación, acota el alcance de los dere-
chos, su apertura total en nombre de las cir-
cunstancias. Frente a la posibilidad de que
los ciudadanos podamos saber de antemano
qué derechos en concreto poseemos y bajo qué
condiciones podemos ejercitarlos, la recon-
ducción de todo saber y toda decisión a los
jueces. Que nadie esté tranquilo al creer que
tiene frente a otra parte un derecho que la ley
claramente le otorga o que la jurisprudencia
correctamente ha precisado en sus alcances:
siempre pueden aparecer circunstancias que
se lo den a la otra parte»47.
Sin duda el juicio de ponderación presenta
perfiles difíciles de controlar como puso de
manifiesto el debate de fondo del ATC
1/2009. La exigencia de ponderación que exi-
ge el Tribunal Constitucional a la Sentencia
del Juzgado de lo Social es, probablemente,
excesiva. Si cierto es que el Juez de lo Social
mostró una cierta resistencia o cuestiona-
miento respecto a la doctrina de la dimensión
constitucional de los derechos de conciliación
de de la vida familiar y laboral, lo cierto es
que con plenitud de jurisdicción, interpretan-
do el art. 37.6 LET, y haciendo una valora-
ción probatoria que sólo compete realizar al
órgano judicial, en esta nueva resolución se
ha efectuado la ponderación ordenada en la
STC 3/2007 por lo que «podría pensarse que
el Tribunal invade en cierta medida la juris-
dicción ordinaria para enmendar una apre-
ciación incorrecta del derecho fundamen-
tal»48.
Pero, sin duda, ha sido la STC 92/2008, de
21 de julio, la que ha generado un más inten-
so y duro debate. La misma resuelve sobre la
polémica cuestión de si el despido de una tra-
bajadora embarazada debe considerarse nulo
aunque el empresario no conozca el embara-
zo. En el caso, la demandante de amparo
prestaba servicios como auxiliar administra-
tivo y fue despedida mediante carta en la que
se hacía constar la imposibilidad de mante-
ner sus servicios por el encarecimiento de su
nómina y por la innecesariedad de su puesto
de trabajo, reconociendo en el mismo acto del
despido su improcedencia y ofreciendo la
empresa a la trabajadora la indemnización
legal correspondiente. En el momento del
despido la trabajadora se encontraba emba-
razada. Solicitada la declaración del despido
nulo por discriminatorio, la pretensión fue
denegada en la jurisdicción ordinaria por no
conocer el empresario el estado de embarazo,
ratificándose la calificación de despido impro-
cedente.
Al margen de otros razonamientos y a lo
que aquí ahora interesa, el Tribunal Consti-
tucional, recurriendo al criterio del canon
reforzado de constitucionalidad para valorar
la interpretación realizada por la jurisdicción
ordinaria, procede a resaltar la parquedad
del razonamiento de las resoluciones recurri-
das, a pesar de estar en juego la tutela del
derecho fundamental a la no discriminación
por razón de sexo, por cuanto en la sentencia
de instancia sólo se expresa que «no quedó
probado que la demandada tuviese conoci-
miento de la circunstancia del embarazo de la
trabajadora, al no constar la fecha del emba-
razo ni, por tanto, si éste era o no patente,
JESÚS R. MERCADER UGUINA
167
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
47 J. A GARCÍA AMADO, Derechos que se desbordan.
Comentario a la STC 3/2007. http://garciamado.blogs-
pot.com.
48 Como parece extraerse de la opinión de F. J. TRI-
LLOPARRAGA, La dimensión constitucional de los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral,
RDS, 2009, nº 45, p. 154.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
añadiendo a continuación que, aunque hubie-
se tenido conocimiento de ello, «lo que es lógi-
co suponer», su cese en modo alguno habría
obedecido a esta motivación, sino a razones
puramente organizativas de la empresa», y la
de suplicación, aunque aborda con mayor
detalle la cuestión a través de la cita de una
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
febrero de 2004 que reconoce «no es exacta-
mente igual al conocerse allí el embarazo», y
realiza un análisis de la Directiva 92/85/CEE,
para concluir que sólo puede considerarse
mujer embarazada, a los efectos de la protec-
ción frente al despido, a aquélla que haya
comunicado su estado al empresario, con
arreglo a la legislación y/o prácticas naciona-
les. Dicha argumentación es la que el TC con-
sidera que no satisface las exigencias del
«canon de motivación reforzado», pues no tie-
ne en cuenta que la Directiva sólo establece
disposiciones mínimas, superadas expresa-
mente por la EM de la norma española de
transposición, y que se dicta en materia de
protección de seguridad y salud de la trabaja-
dora embarazada (FJ 7).
Y el TC decide realizar la interpretación
del art. 55.5.b) ET, considerando que todos
los criterios de interpretación conducen a
entender que no se exige el conocimiento del
empresario para declarar la nulidad del des-
pido no procedente efectuado durante el
periodo de embarazo (FJ 8). Concluye el TC
manifestando que «la garantía frente al des-
pido del derecho a la no discriminación por
razón de sexo de las trabajadoras embaraza-
das no exige necesariamente un sistema de
tutela objetiva como el previsto por el legisla-
dor en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde
esta perspectiva, otros sistemas de protec-
ción igualmente respetuosos con el art. 14
CE como, en particular, el que estaba en
vigor en el momento de la reforma legal. Sin
embargo, una vez que el legislador ha optado
por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que
incrementa las garantías precedentes conec-
tándolas con una tutela también reforzada
de otros derechos y bienes constitucional-
mente protegidos, no puede el órgano judicial
efectuar una interpretación restrictiva y aje-
na a las reglas hermenéuticas en vigor que
prive al precepto legal de aquellas garantías
establecidas por el legislador y con las que la
trabajadora podía razonablemente entender-
se amparada en su determinación personal,
pues con ello se estaría impidiendo la efecti-
vidad del derecho fundamental de acuerdo
con su contenido previamente definido (STC
229/2002, de 9 de diciembre). Tal decisión no
satisface las exigencias del canon de razona-
bilidad y motivación reforzadas y de efectivi-
dad del derecho fundamental que impone la
afectación particularmente intensa, en el
presente caso del derecho a la no discrimi-
nación por razón de sexo de la trabajadora y
de los restantes derechos y bienes constitu-
cionalmente relevantes implicados» (FJ 9).
Las críticas al citado pronunciamiento han
sido ciertamente duras y han subrayado la
injerencia en que incurre el Tribunal Consti-
tucional en la interpretación y aplicación de
la legalidad ordinaria.Tal opinión coincide
con la de los propios Magistrados del Tribu-
nal Supremo, quienes han afirmado, en dis-
tintas circunstancias, que el citado pronun-
ciamiento «invade» la competencia de forma-
ción de doctrina unificada que corresponde al
Tribunal Supremo49 y que, a través del crite-
rio de control reforzado constitucional, se
pasa «de un control procesal mínimo sobre los
casos límite de falta de motivación o motiva-
ción arbitraria a un control máximo de carác-
ter sustantivo, que amplía extraordinaria-
mente los poderes del TC y que es difícil de
justificar en términos de competencia, porque
el TC no está aplicando el contenido constitu-
cional del derecho fundamental, sino algo que
aunque pueda tener alguna relación con la
esfera práctica de ese derecho, ha añadido la
ley, como podría haberlo añadido un regla-
INFORMES Y ESTUDIOS
168 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
49 Voto particular que formula el Excmo Sr. D. Anto-
nio Martín Valverde a la STS 16 de enero de 2009 (Rº
1758/2008).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mento o un convenio colectivo»50. En suma,
«si la interpretación dada por los Tribunales
ordinarios, en especial el Tribunal Superior
de Justicia, era conforme con las exigencias
del art. 14 CE (FJ 4), [] el TC se ha introdu-
cido directamente en la interpretación de la
legalidad ordinaria»51.
Más acentuada es, en este caso, la crítica
de García Amado, quien imputa a la resolu-
ción referida un voluntarismo que excede con
mucho la propia función judicial52. Considera
el citado autor que «lo que en este y algunos
otros temas el Tribunal Constitucional viene
haciendo no es jurisprudencia propiamente
dicha, es decir, establecimiento de doctrina
con propósito de universalización y presidida
por una regla de no discriminar ni entre ciu-
dadanos ni entre derechos, sino todo lo con-
trario: el TC hace política jurisprudencial,
que es cosa distinta de lo que racionalmente
puede entenderse por jurisprudencia». Para
el citado autor, el canon reforzado de motiva-
ción supone, en última instancia, «imponer
como suprema pauta interpretativa de la
legalidad ordinaria en su aplicación por los
jueces y en lo que afecte a derechos funda-
mentales, la de interpretación más favorable
al derecho fundamental considerado. De esa
manera, la tan cacareada libertad interpreta-
tiva de los jueces, su competencia suprema
para la interpretación de las normas de la
legislación infraconstitucional, queda en
mera teoría y sometida siempre al control del
TC, por mucho que dicho Tribunal niegue esa
su supremacía interpretativa de la ley». Y la
crítica se dirige, además, a la falta de seguri-
dad en cuanto a los casos en los que la misma
debe resultar de aplicación, dado que el TC
«tiene recursos argumentativos y retóricos
suficientes para hacer un uso perfectamente
selectivo de dicha autoarrogada competencia
interpretativa de la ley ordinaria, y ello por
dos vías. Una, poniendo el énfasis en cada
caso en el derecho fundamental que ha de ser
maximizado en sus alcances mediante la
interpretación de la norma legal respectiva, y
dado que raro es el pleito en el que no pueden
presentarse al menos dos derechos funda-
mentales jugando en sentido contrapuesto y
en manos de cada una de las partes en el pro-
ceso. Dos, decidiendo el TC cuándo el método
adecuado para resolver el asunto es la pura
interpretación de la norma discutida y cuan-
do conviene más recurrir al expediente de la
ponderación. Cuándo al TC le parece que la
interpretación llevada a cabo por la judicatu-
ra y que no conduce a la decisión que es del
agrado del TC no está argumentada de modo
difícilmente controvertible, opta por corregir
directamente dicha interpretación, sorteando
los problemas competenciales del modo que
hemos visto y que bien conocemos. Cuando,
por contra, la interpretación que los jueces
han hecho no resulta en sí fácilmente ataca-
ble, el fallo se corrige presentándolo como
resultado de una deficiente ponderación
entre los derechos fundamentales y/o princi-
pios constitucionales concurrentes en el
caso».
JESÚS R. MERCADER UGUINA
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
50 A. DESDENTADO BONETE, El despido de la embara-
zada y los límites de la justicia constitucional, La Ley, 22
de octubre de 2008. También, K. SANTIAGO REDONDO, El
art. 24.1 CE. En particular, el canon reforzado de motiva-
ción cuando queda comprometido un derecho funda-
mental sustantivo, RL, 2009, nº 11, p. 47 quien con cita
de DESDENTADO señala que «tiene razón el autor citado
en ese punto, de que por esa vía se amplía extraordina-
riamente el margen de actuación del Tribunal». Se une a
las críticas también A. V. SEMPERE NAVARRO, Protección
objetiva de la embarazada frente a su despido, Reperto-
rio de Jurisprudencia, 2008, nº 14 [BIB 2008\1745]
cuando señala que «el pie forzado con que el Tribunal
Constitucional aborda el asunto (desde la perspectiva
del derecho a la tutela judicial efectiva) explica que sea
especialmente duro en el enjuiciamiento de las senten-
cias dictadas por la jurisdicción social. Con franqueza:
no se comparte la censura acerca de la vulneración del
derecho a la tutela judicial en que incurren por insufi-
ciente motivación».
51 M. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Garantías frente al despido
de una trabajadora embarazada: Constitución, Juez y
Legalidad ordinaria, RDS, 2008, nº 43, p. 170.
52 J. A. GARCÍA AMADO, El TC a sus anchas. Sobre la
sentencia de 21 de julio de 2008 en el caso del despido
de la embarazada que no había comunicado su estado a
la empresa. http://garciamado.blogspot.com.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Las críticas son duras y, ciertamente, fun-
dadas. La opción de pasar de la interpreta-
ción de la ley como una actividad de conoci-
miento del juez, a una interpretación como
aplicación de valores y principios constitucio-
nales, determinados y concretados conforme
a la Constitución, puede resultar sugerente
pero entraña ciertos riesgos. La ponderación
es una técnica sometida a límites y su indis-
criminado uso puede producir un efecto per-
verso sobre la propia tarea del Tribunal
Constitucional. En caso contrario, puede ser
entendida meramente «como un traje vistoso
con el que encubrir la desnuda arbitrariedad
judicial». El riesgo está en la propia fisonomía
de la técnica de ponderación: «una operación
que se pretende controlable y ajustada a
cánones» pero una operación que «en su parte
esencial se efectúa sin red normativa, a partir
de valoraciones en las que no tiene por qué
producirse un acuerdo intersubjetivo». Este
territorio de frontera entre lo valorativo y lo
discrecional, que es la ponderación, puede
convertirse en un marco geográfico sólo limi-
tado por la racionalidad, con el riesgo que ello
implica.
La utilización de la técnica del canon refor-
zado en supuestos especialmente relevantes
y con una especial proyección pública, puede
dar lugar a respuestas simbólicas desde el
punto de vista social pero puede contribuir a
la desconfianza sobre las razones y funda-
mentos que llevan en cada caso a utilizar la
referida técnica. Creo que en ciertas ocasio-
nes el canon de motivación reforzada puede
cumplir una innegable función de control de
la actuación de los Tribunales ordinarios ayu-
dando a reforzar el compromiso constitucio-
nal del juez ordinario, pero creo, también, que
en ocasiones una sentencia fundada en Dere-
cho no es sinónimo de una sentencia constitu-
cionalmente fundada en Derecho.
Cierto es que no puede pensarse que a tra-
vés de estas técnicas se está imponiendo a los
Tribunales ordinarios la obligación de optar
por la interpretación de la norma que sea más
generosa con el derecho fundamental en jue-
go. El propio Tribunal Constitucional así lo
ha considerado cuando ha afirmado que «una
cosa es la garantía de los derechos fundamen-
tales, tal y como nos está encomendada, y
otra, muy distinta, la de la máxima irradia-
ción de los contenidos constitucionales en
todos y cada uno de los supuestos de la inter-
pretación de la legalidad; esto último puede
no ocurrir, sin que ello implique siempre la
vulneración de un derecho fundamental»53.
«En todo caso, es importante recordar, como
lo hiciera la STC 287/1994, de 27 de octubre,
que «ante dos interpretaciones divergentes,
[], relativas a una garantía creada por el
legislador en su labor de configuración del
derecho fundamental, la misión de este Tri-
bunal no es la de inclinarse apriorísticamen-
te por la que resulte más beneficiosa, sin más,
para el titular del derecho fundamental, sino,
más correctamente, la de constatar si la
interpretación llevada a cabo por el Juez o
Tribunal, en su función de tutela de los dere-
chos e intereses legítimos (art. 24.1 CE) sal-
vaguarda o no suficientemente, en su conte-
nido sustancial o básico, dicha garantía
legal».
La función del Tribunal Constitucional no
debe, por todo ello, exclusivamente limitarse
a efectuar un control de mínimos sobre los
casos límite de motivación o de motivación
arbitraria. Este debiera ser un terreno propio
para la actuación del Tribunal Supremo,
mientras que el Tribunal Constitucional
debiera reservarse una función efectiva de
máximo intérprete de la Constitución. Pues
no debe olvidarse que el Tribunal Constitu-
cional no es el «único» intérprete de la Consti-
tución, sólo el «supremo»54. De este modo, tal
INFORMES Y ESTUDIOS
170 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
53 Así, SSTC 77/2002, de 8 de abril; 172/2002, de
30 de septiembre; 211/2002, de 11 de noviembre;
19/2003, de 30 de enero; y 103/2003, de 2 de junio.
54 F. R UBIO LLORENTE, M. ARAGÓN REYES, La Jurisdic-
ción Constitucional, en La Constitución española de
1978. Estudio sistemático dirigido por los profesores
Alberto Predieri y Eduardo García de Enterría, Madrid,
Cívitas, 1980, pp. 797 a 852.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
y como confirmó la STC 1/1981, de 26 de ene-
ro, «el Tribunal Constitucional actúa como
intérprete supremo (art. 1 LOTC), de manera
que su interpretación de los preceptos consti-
tucionales, es decir, la definición de la norma,
se impone a todos los poderes públicos.
Corresponde, por ello, al Tribunal Constitu-
cional, en el ámbito general de sus atribucio-
nes, el afirmar el principio de constitucionali-
dad, entendido como vinculación a la Consti-
tución de todos los poderes públicos». La
capacidad de autolimitar o, si se prefiere por
utilizar una expresión conocida del propio
Tribunal55, de autodeslindar sus respuestas y
alcanzar un control de intensidad variable en
sus intervenciones pudiera ser una buena
respuesta a los citados problemas.
3. EL CONTENIDO ADICIONAL
DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA LIBERTAD SINDICAL
COMO INSTRUMENTO
DE INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
Otro territorio de conflicto en los últimos
años ha sido el relativo alcance del denomi-
nado «contenido adicional del derecho de
libertad sindical», noción que ha sido vista
como un instrumento que convierte al Tribu-
nal Constitucional en intérprete de la legali-
dad ordinaria.
En numerosas ocasiones, el Tribunal
Constitucional ha venido declarando que
determinados derechos (especialmente, el de
libertad sindical) integran, junto a los ele-
mentos que conforman el núcleo mínimo,
indispensable e indisponible del derecho o
libertad (como pudiera ser el caso en el art.
28.1 CE de la vertiente organizativa de la
libertad sindical, los derechos de actividad y
medios de acción de los sindicatos huelga,
negociación colectiva, promoción de conflic-
tos), otros derechos o facultades adicionales
atribuidos por normas legales o convenios
colectivos que pasen a engrosar o a añadirse a
aquel núcleo esencial (por seguir con el ejem-
plo, los de representación institucional y de
promoción y presentación de candidaturas en
las elecciones para órganos de representación
de los trabajadores en las empresas y en las
Administraciones Públicas). Es así que deter-
minados derechos se convierten en «derecho
fundamental fuente»56, es decir, se trata de
un derecho del que manan una pluralidad de
concretas posiciones jurídicas, todas ellas
cubiertas con las garantías propias de un
derecho fundamental.
De este modo, el derecho fundamental de
libertad sindical se integra no sólo por su con-
tenido esencial mínimo indispensable, sino
también por esos derechos o facultades adi-
cionales de origen legal o convencional colec-
tivo, con la consecuencia de que los actos con-
trarios a estos últimos son susceptibles de
infringir el art. 28.1 CE57.
Como señalara el primero de los pronun-
ciamientos en esta materia, la STC 39/1986,
de 31 de marzo, el legislador tiene la posibili-
dad de adicionar contenidos no esenciales a
su núcleo mínimo e indisponible lo que el cita-
do pronunciamiento denominaba contenido
esencial de la libertad sindical «más plena».
En la STC 9/1988, de 25 de enero, afirma el
Tribunal Constitucional que, junto a los dere-
chos de los sindicatos que forman el conteni-
do esencial de la libertad sindical, existen
JESÚS R. MERCADER UGUINA
171
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
56 J. GARCÍA TORRES, Reflexiones sobre la eficacia vin-
culante de los derechos fundamentales, PJ, 1988, nº 10,
p. 16.
57 SSTC 39/1986, de 31 de marzo; 104/1986, de 17
de julio; 187/1986, de 15 de octubre; 9/1988, de 25 de
enero; 51/1988, de 22 de marzo; 61/1989, de 3 de
abril; 127/1989, de 13 de julio; 30/1992, de 18 de mar-
zo; 173/1992, de 29 de octubre; 164/1993, de 18 de
mayo; 1/1994, de 17 de enero; 263/1994, de 3 de octu-
bre; 67/1995, de 9 de mayo; 188/1995, de 18 de
diciembre; 95/1996, de 29 de mayo; 191/1998, de 29
de septiembre; 64/1999, de 26 de abril, entre otras.
55 STC 151/1999, de 14 de septiembre.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
otras «facultades o derechos adicionales, atri-
buidos por normas infraconstitucionales, que
pasan a integrar el contenido del derecho»,
conclusión que reitera la STC 51/1988, de 22
de marzo, a tenor de la cual «el derecho fun-
damental se integra no sólo por su contenido
esencial, sino también por esos derechos o
facultades básicas que las normas crean y
pueden alterar o suprimir, por no afectar al
contenido esencial del derecho, de forma que
los actos contrarios a esos otros derechos o
facultades adicionales sí pueden calificarse
de vulneradores del derecho fundamental».
Así, además de los derechos reconocidos en
leyes o reglamentos, engrosarán el contenido
adicional del derecho fundamental los dere-
chos o facilidades reconocidos en convenios
colectivos estatutarios o extraestatutarios,
así como los que tengan su origen en una atri-
bución unilateral del empresario, siempre
que supongan mejoras de las previsiones
legales o incorporación de nuevos derechos y
los límites o condiciones impuestos para su
ejercicio resulten objetivos, razonados y sufi-
cientemente justificados58.
Estos derechos adicionales, en la medida
que sobrepasan el contenido esencial que ha
de ser garantizado a todos los sindicatos, son
de creación infraconstitucional y «deben ser
ejercitados en el marco de su regulación,
pudiendo ser alterados o suprimidos por la
norma legal o convencional que los establece,
no estando su configuración sometida a más
límite que el de no vulnerar el contenido esen-
cial del derecho de libertad sindical»59. En todo
caso, no todo incumplimiento de cualquier pre-
cepto referido a aquel contenido adicional inte-
gra el núcleo de un determinado derecho, sino
únicamente aquellos «impedimentos u obsta-
culizaciones existan y no obedezcan a razones
atendibles de protección de derechos e intere-
ses constitucionalmente previstos que el autor
de la norma legal o reglamentaria ha podido
tomar en consideración»60. Doctrina loable
desde la perspectiva de dar la máxima efecti-
vidad del derecho reforzando su régimen de
garantías constitucionales, aunque pueda
generar un notable margen de incertidumbre
dada la variabilidad del ámbito material de
conocimiento del Tribunal Constitucional en
materia de lesión de la libertad sindical.
No obstante, el canon de control constitu-
cional del contenido adicional del derecho de
libertad sindical, como resumiera la STC
103/2004, de 2 de junio, con cita de la STC
145/1999, de 22 de julio, es el propio que
corresponde al Tribunal Constitucional cuan-
do se trata de fiscalizar la interpretación judi-
cial de la legalidad ordinaria, de modo que su
«función revisora debe limitarse a examinar
el carácter motivado, razonable y no indebi-
damente restrictivo de las normas que consi-
dera aplicables»61. Este derecho de configura-
ción legal ha de ejercerse en los términos
legalmente previstos [art. 2.2 d) LOLS], y «no
corresponde al Tribunal Constitucional
determinar cuál es la interpretación más
correcta de tal cuerpo normativo, «ni resulta-
ría constitucionalmente obligado que estando
en juego una garantía legal del derecho fun-
damental se incline a priori por la interpreta-
ción aparentemente más beneficiosa para el
titular de aquél, sino que basta con constatar
si la interpretación llevada a cabo salvaguar-
da o no suficientemente el contenido del dere-
cho fundamental»62.
Como ha señalado P. Cruz Villalón63,
cabría distinguir dos zonas en la estructura
INFORMES Y ESTUDIOS
172 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
58 Entre otras, SSTC 241/2005, de 10 de octubre y
200/2006, de 3 de julio.
59 Como han señalado, entre otras, las SSTC
201/1999, de 8 de noviembre, 44/2004, de 23 de mar-
zo y 281/2005, de 7 de noviembre.
60 Como recordaron las SSTC 51/1988, de 22 de
marzo, 30/1992; de 18 de marzo, 70/2000, de 13 de
marzo.
61 Por todas, SSTC 272/1993, de 20 de septiembre,
125/2006, de 24 de abril.
62 Entre otras, las SSTC 18/2001, de 29 de enero,
103/2004, de 2 de junio.
63 P. C RUZ VILLALÓN, Derechos fundamentales y legis-
lación, en AA.VV., Estudios de derecho público en home-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de determinados derechos fundamentales:
una resistente al legislador (la integrada por
el contenido esencial) y otra vinculante sólo
para los restantes poderes públicos (conteni-
do adicional) que no podrían, en ningún caso,
desconocerla. La posibilidad de acceso de
tales derechos de creación legal al recurso de
amparo ha sido entendida críticamente, al
considerarse que la misma manifiesta «una
defectuosa compresión espacial o topográfica
de la garantía del contenido esencial y, por
tanto, del sentido de la habilitación del legis-
lador para regular derechos fundamentales».
De esta forma, «la definición de un derecho
como fundamental no es sino un modo de
determinación del alcance de la jurisdicción
de amparo». Así, se produciría una curiosa
paradoja mediante la que «auténticos dere-
chos fundamentales dotados de la garantía
expresa del contenido esencial no serían tales
por no estar en la sección primera, en tanto
que derechos de creación legal, incluso regla-
mentaria, sí serían derechos fundamentales
en cuanto integrados en el contenido adicio-
nal de un derecho de la sección primera»64. En
suma, como rotundamente ha concluido la
doctrina constitucional, dicha posibilidad no
deja de ser «enormemente pertubadora para
toda pretensión de erigir una teoría mínima-
mente sólida acerca de la estructura de los
derechos fundamentales»65.
Las SSTS 14 de julio de 2006 (Rº 5111/
2004 y 196/2002), han venido a subrayar los
citados desajustes y, por ende, a componer un
posible territorio futuro de divergencia entre
las tesis del Tribunal Supremo y del Consti-
tucional66. En la STS 14 de julio de 2006 (Rº
5111/2004), procede a distinguir entre lo que
llama el contenido constitucional del derecho
y el contenido adicional del mismo. A tal efec-
to, la Sala efectúa dos importantes precisio-
nes. En primer lugar, señala el citado pro-
nunciamiento que «en realidad, el contenido
esencial del derecho fundamental es, como ya
se ha señalado, el límite que el art. 53.1 CE
impone al legislador, que debe respetar ese
contenido en su regulación del ejercicio de los
derechos y libertades. Junto a él hay otro con-
tenido que la doctrina científica concibe desde
la perspectiva histórica o temporal de las
sucesivas regulaciones posibles en el marco
de un sistema político pluralista; el contenido
esencial sería así lo que tiene que persistir en
el cambio de las regulaciones como elemento
que hace reconocible el derecho, mientras que
el contenido histórico es el que, dentro del
propio derecho constitucional, añade la Ley
orgánica. Más allá de este contenido constitu-
cional está el contenido adicional en sentido
estricto, que es el que puede añadirse por
otras normas infranconstitucionales que que-
dan fuera del ámbito de regulación del artícu-
lo 53.1 y 81.1 de la Constitución».
Sobre esta distinción continúa el Tribunal
Supremo señalando que «rectamente enten-
dida la doctrina constitucional, que desde
luego nos vincula en cuanto interpreta los
preceptos constitucionales (art. 5.1 LOPJ), no
dice que todo incumplimiento del contenido
adicional del derecho suponga una vulnera-
ción del art. 28 CE, sino que determinados
incumplimientos de esas facultades adiciona-
les pueden lesionar también la libertad sindi-
cal y, por ello, el Tribunal Constitucional
aprecia su competencia para conocer de estos
JESÚS R. MERCADER UGUINA
173
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
naje a Ignacio de Otto, Oviedo, Universidad, 1993, p.
419-420. Un excelente estudio en esta materia es el rea-
lizado por A. CARMONA CONTRERAS, La conflictiva relación
entre libertad sindical y negociación colectiva, Madrid,
Tecnos, 2000.
64 P. C RUZ VILLALÓN, Derechos fundamentales y legis-
lación, cit.,
65 M. MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa del
legislador a los derechos fundamentales, Madrid,
McGraw Hill, 1996, p. 41, n. 41. Se suma a la crítica A.
GÓMEZ MONTORO, Asociación, Constitución, Ley. Sobre el
contenido constitucional del derecho de asociación,
Madrid, CEPC, 2004, p. 206.
66 Al respecto, nos permitimos remitir al editorial
publicado junto a I. GARCÍA-PERROTE, El contenido adicio-
nal del derecho de libertad sindical: ¿Un territorio para la
divergencia entre Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo?, JL, 2006, nº 29, pp. 5 a 9.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
incumplimientos en el recurso de amparo.
Pero de ello no se sigue que toda denuncia de
un incumplimiento de una norma adicional
tenga que tener entrada en la modalidad pro-
cesal social de tutela de los derechos funda-
mentales. En primer lugar, porque, como ya
se ha visto, no cualquier denuncia de la
infracción de este tipo de facultades adiciona-
les tiene relevancia en orden a la protección
de la libertad sindical. En segundo lugar, por-
que no hay equivalencia entre el proceso
social de tutela y el recurso de amparo. Este
último es el único cauce a través del cual el
Tribunal Constitucional puede proteger de
forma concreta los derechos fundamentales y,
sin duda, por ello ha optado dicho Tribunal
por dar cabida en ese recurso a determinadas
lesiones que ha considerado relevantes del
contenido adicional que exceden de lo que
aquí se ha denominado contenido constitucio-
nal del derecho. Pero, en el proceso social, la
modalidad especial de los artículos 175 a 182
LPL no es la única vía de protección, por lo
que se justifica que la Ley haya establecido
un ámbito más estricto del objeto de esta
modalidad ante los evidentes riesgos de masi-
ficación e inoperancia en otro caso. En este
sentido es claro que al recurso de amparo lle-
gan normalmente tanto controversias que se
han sustanciado por el proceso de tutela,
como otras que lo han sido a través del proce-
so ordinario o de otras modalidades».
La reconstrucción del concepto de conteni-
do adicional realizada por el Tribunal Supre-
mo supone una fuerte limitación de su alcan-
ce, dado que, según la propuesta del máximo
intérprete de la legalidad ordinaria, la liber-
tad sindical colectiva se encuentra integrada
por: un contenido constitucional (integrado
por el contenido esencial y el denominado his-
tórico) y un contenido adicional, quedando
este último fuera del preferente cauce proce-
sal de control que es el proceso de tutela del
derecho de libertad sindical.
Una proyección de la discutible dilatación
que puede producir la doctrina del contenido
adicional puede hallarse en la definición del
alcance del denominado principio de omni-
equivalencia retributiva aplicado a los libera-
dos sindicales. El Tribunal Constitucional ha
tratado de evitar a lo largo de una extensa
serie de sentencias que probablemente arran-
can de la STC 40/1985, de 13 de marzo y lle-
gan hasta nuestros días, que la condición de
liberado sindical suponga un perjuicio para
aquella persona que ejercita ese derecho. No
obstante hay algún supuesto, concretamente
la STC 92/2005, de 18 de abril, donde el Tri-
bunal Constitucional parece haber ido un
poco más lejos de lo razonable. Se trataba de
un trabajador que desarrollaba su actividad
en Melilla y que, por lo tanto, cobraba un plus
por el desarrollo de esa tarea en ese lugar
concreto y que es trasladado para desarrollar
actividades sindicales por su sindicato a Mur-
cia. El Tribunal Constitucional en una aplica-
ción demasiado íntegra de su doctrina en
relación con este caso, mantiene el cobro del
complemento que venía recibiendo ese traba-
jador por realizar su actividad en Ceuta y
Melilla aunque su trabajo se realiza en Mur-
cia. Ciertamente el voto particular que acom-
paña al referido pronunciamiento precisa el
alcance de dicha interpretación. Para ello,
parte de que el canon de control que corres-
ponde al Tribunal Constitucional en relación
con el contenido adicional de la libertad sindi-
cal es el que le corresponde en relación con la
interpretación de la legalidad ordinaria efec-
tuada por los órganos judiciales (examinar el
carácter motivado, razonable y no indebida-
mente restrictivo de las normas que conside-
ra aplicables). Sobre esta base, «el requisito
de la efectiva residencia, obtenido de una
interpretación razonada y razonable de la
legalidad ordinaria que por ello no nos corres-
ponde revisar, no se está aplicando específica
y exclusivamente al demandante, con desco-
nocimiento de su derecho a la garantía de
indemnidad, sino que es consecuencia de la
aplicación generalizada (como tal, extendida
a todos los trabajadores) de la legalidad ordi-
naria por los órganos judiciales de manera
respetuosa con el contenido del derecho a la
libertad sindical».
INFORMES Y ESTUDIOS
174 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
También se mueve en un cierto exceso la
doctrina sobre el uso de los sistemas informá-
ticos por parte de los representantes de los
trabajadores en la empresa. En este caso, el
riesgo de ensanchamiento del contenido del
derecho de libertad sindical ha ido más allá
de lo constitucionalmente admisible, al
ampliar la STC 281/2005 el propio contenido
esencial del derecho en ausencia de una fuen-
te infraconstitucional que sirviera de base a
aquél. El resultado: el Tribunal Constitucio-
nal ha convertido un derecho de libertad en
un derecho de prestación para el empresario.
La crítica realizada por uno de los Magistra-
dos en su voto particular es bastante elocuen-
te: «no puedo compartir la construcción jurí-
dica contenida en los fundamentos jurídicos 6
a 8 de nuestra Sentencia, que me parece que
incurren en un voluntarismo carente de base
normativa, al tiempo que en un constructivis-
mo ordenancista que me parece impropio de
la función jurisdiccional que nos incumbe».
A ello añade el referido voto particular tres
argumentos contundentes: en primer lugar,
que «el uso sindical de una determinada
herramienta tecnológica de comunicación de
propiedad de la empresa en modo alguno pue-
de insertarse nada menos que en el contenido
esencial de la libertad sindical, sino que en
todo caso su única calificación posible será la
de contenido adicional de esa libertad», que
precisa para su existencia de una determina-
da base normativa o convencional». En segun-
do término, considera que es un «recurso dia-
léctico inaceptable acudir al contenido esen-
cial, como fuente del pretendido derecho, para
soslayar la carencia radical de otra fuente
infraconstitucional de aquél». Y, en fin, «sólo
sobre la base de la existencia previa de ese
derecho puede limitarse el derecho de propie-
dad de la empresa en su facultad de disposi-
ción (art. 348 CC) sobre el uso del mecanismo
tecnológico por ella establecido, y sólo sobre
esa base sería aceptable la calificación como
actos negativos impeditivos del derecho sindi-
cal de lo que, a mi juicio, es puramente un acto
de disposición de la empresa sobre los medios
de su propiedad. []» Una cosa es el derecho
sindical de información y otra el uso para ello
de un determinado medio tecnológico ajeno a
su propiedad, en suma, «la negativa de la
empresa a que por el sindicato se use un ins-
trumento tecnológico de propiedad de aquélla
sólo puede afectar al derecho sindical si pre-
viamente se ha justificado sobre una base
jurídica inequívoca el derecho del sindicato al
uso de ese instrumento tecnológico, y creo que
esa justificación, ineludible y básica, falta por
completo en nuestra Sentencia».
4. SENTENCIAS ESTIMATORIAS
DE AMPARO EN CONFLICTOS
LABORALES Y REPARACIÓN
DE LA LESIÓN DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A TRAVÉS
DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
RADICAL DEL ACTO LESIVO
Una última cuestión en la que se refleja el
difícil equilibrio entre jurisdicción ordinaria y
jurisdicción constitucional que encuentra
como telón de fondo lo laboral es la relativa a
los efectos de las sentencias estimatorias de
amparo cuando se produce vulneración de un
derecho fundamental. Es evidente que la sen-
tencia puede, lógicamente, denegar u otorgar
el amparo solicitado (art. 53 LOTC), si bien la
que otorgue el amparo contendrá alguno o
algunos de los pronunciamientos siguientes
(art. 55.1 LOTC): a) Declaración de nulidad de
la decisión, acto o resolución que hayan impe-
dido el pleno ejercicio de los derechos o liber-
tades protegidos (o, en otros términos la inva-
lidación de los actos conculcadores de los dere-
chos y libertades de los arts. 14 a 29 y 30.2
CE), con determinación, en su caso, de la
extensión de sus efectos (art. 55.1.a) LOTC). b)
Reconocimiento del derecho o libertad públi-
ca, de conformidad con su contenido constitu-
cionalmente declarado (art. 55.1.b) LOTC). c)
Restablecimiento del recurrente en la integri-
dad de su derecho o libertad, con adopción de
las medidas apropiadas, en su caso, para su
conservación (art. 55.1.c) LOTC).
JESÚS R. MERCADER UGUINA
175
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
En el ámbito laboral varios son los pronun-
ciamientos en los que el Tribunal Constitu-
cional no se limita a la anulación de la Sen-
tencia en la que se ha producido la vulnera-
ción del derecho fundamental sustantivo,
sino que da un paso más y, colocándose en el
lugar de la jurisdicción ordinaria, pasa a
resolver directamente, al menos en parte, el
conflicto inter privatos que ante la misma
pendía, a través de la declaración de nulidad
del despido o sanción realizado. La citada
solución no deja de suscitar dudas pues en los
conflictos de base laboral el objeto del amparo
constitucional es la vulneración del órgano
jurisdiccional ordinario, al no tutelar al lesio-
nado por la vulneración del derecho funda-
mental por un sujeto privado.
Por ello, la respuesta del Tribunal Consti-
tucional debiera limitarse a la anulación de
las resoluciones judiciales impugnadas (o
incluso de actuaciones anteriores a ella, y
consecuentemente la de ésta, si la vulnera-
ción se hubiera producido en un momento
procesal anterior), retrotrayendo las actua-
ciones al momento inmediatamente anterior
al de haberse dictado Sentencia que declara
la nulidad para que se pronuncie otra respe-
tuosa con el derecho fundamental vulnerado
y ello porque las medidas apropiadas para la
conservación del derecho fundamental nunca
pueden llegar al ejercicio de una potestad
jurisdiccional que el art. 117.3 CE atribuye
en exclusiva a los Juzgados y Tribunales que
integran el poder judicial.
Este tipo de soluciones no constituye nin-
guna novedad en la jurisprudencia constitu-
cional, sino que, por el contrario, se alinea en
una práctica común. El recurso a esta parti-
cular forma de resolver el conflicto planteado
cuenta con una larga tradición, proyectándo-
se sobre supuestos en los que se encontraba
en juego el derecho a la libertad de expresión
e información67, la tutela judicial efectiva en
su dimensión de garantía de indemnidad68 o
al propio derecho de libertad sindical aunque
esta práctica parece haber desaparecido en
los últimos años69.
La citada solución no deja de estar exenta
de críticas y supone un cierto exceso en la
competencia que al Tribunal Constitucional
corresponde, por cuanto el con tal tipo de
fallos se autoatribuye una jurisdicción que
«no nos corresponde, y en ejercicio de la mis-
ma lo que hace descender al plano del conflic-
to inter privatos objeto del proceso de despido
o de sanción, para emitir la decisión que en
dicho tipo de proceso regulan la legalidad
ordinaria». Ejemplo de este tipo de decisiones
INFORMES Y ESTUDIOS
176 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
el derecho a la libertad de expresión y se declara la nuli-
dad de las resoluciones judiciales y se resuelve restable-
cer al recurrente en su derecho fundamental, «declaran-
do la nulidad del despido, con el efecto de la readmisión
forzosa». En la misma dirección se mueven las STC
106/1996, de 12 de junio, 186/1996, de 25 de enero;
1/1998, de 12 de enero y 20/2002, de 28 de enero. En
otras ocasiones, la medida reparadora alcanza un distin-
to efecto cuando de lo que se trata es de actuar sobre
sanciones impuestas por el empresarios a los trabajado-
res a su servicio. Tal es el caso del supuesto contempla-
do en la STC 90/1999, de 26 de mayo, en relación con
la sanción impuesta a un trabajador por la divulgación
de informaciones respecto a la seguridad del transporte
de fondos de una entidad bancaria. La reparación se
cifra, en este caso, en la declaración de nulidad, a todos
los efectos, de la sanción laboral impuesta.
68 Ejemplo de este tipo de respuestas la encontra-
mos en la STC 138/2006, de 8 de mayo, en la que se
consideraron vulnerados los derechos fundamentales a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la libertad sin-
dical (art. 28.1 CE); se anulan los pronunciamientos judi-
ciales y se declara la nulidad del despido. Solución que
también se adopta en la STC 55/2004, de 19 de abril en
la que se falla «restablecer al recurrente en su derecho
fundamental mediante la declaración de la nulidad del
despido, con los efectos legales procedentes»; o, en fin,
en la STC 140/1999, de 22 de julio. En la misma línea se
sitúan las SSTC 168/1999, de 27 de septiembre y
191/1999, de 25 de octubre.
69 Ejemplos, pueden hallarse, sin embargo, en la
STC 197/1990, de 29 de noviembre en la que se reco-
noce a la recurrente su derecho de libertad sindical y se
declara radicalmente nulo el despido efectuado, o en la
STC 114/1989, de 22 de junio.
67 Buen ejemplo de este modo de actuar es la STC
57/1999, de 12 de abril. En ella se considera vulnerado
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
es la STC 198/2004, de 15 de noviembre, en la
que se declara vulnerado el derecho de liber-
tad sindical, en relación con los derechos de
libre información y expresión, del recurrente
[arts. 28.1 y 20.1.a) y d) CE] se resuelve que
dado que la sanción de despido impuesta por
la empresa resultó constitucionalmente ilegí-
tima, y no habiéndolo reconocido ninguna de
las resoluciones judiciales recurridas, «proce-
de estimar la demanda de amparo, anular las
citadas resoluciones judiciales y declarar la
nulidad del despido».
Como señala el voto particular que acom-
paña al citado pronunciamiento: «con esa
jurisprudencia se establece un continuum
procesal entre el conflicto sometido al enjui-
ciamiento de la jurisdicción ordinaria y el
proceso constitucional que se somete al de
esta constitucional, con el resultado de con-
vertir de hecho (aunque no se diga así, ni
siquiera se reconozca) en una instancia final
en el enjuiciamiento de ese conflicto». En su
criterio en el caso de conflictos inter privatos
existe una diferencia de objeto entre el some-
tido al enjuiciamiento de la jurisdicción ordi-
naria y el que corresponde a esta constitucio-
nal, diferencia que rompe la continuidad
entre uno y otro. La jurisdicción constitucio-
nal no enjuicia el conflicto inter privatos como
si actuase en él como una instancia final, sino
que lo que hace es enjuiciar la vulneración
producida en la resolución de aquel conflicto
por la jurisdicción ordinaria, existiendo una
discontinuidad conceptual entre los objetos
de cada enjuiciamiento. Al respecto debe
advertirse que el recurso de amparo no se da
contra actos de sujetos privados, sino contra
actos de los poderes públicos (art. 41.2
LOTC); y entre las violaciones susceptibles
de amparo están las producidas por actos u
omisiones del poder judicial (art. 44 LOTC),
siempre «que la violación del derecho o liber-
tad sea imputable de modo inmediato y direc-
to a una acción u omisión del órgano judicial».
Considera, igualmente, el citado voto que «no
cabe entender que la LOTC nos habilite para
la extensión que critico de nuestra jurisdic-
ción sobre la base de lo dispuesto en el art.
55.1 c) («restablecimiento del recurrente en la
integridad de su derecho o libertad con la
adopción de las medidas apropiadas, en su
caso, para su conservación»), que es la única
base legal discernible, se exprese o no, en la
que, explícita o implícitamente se apoya la
jurisprudencia que critico; pues dicho precep-
to orgánico no puede sobreponerse a los lími-
tes directamente establecidos en la Constitu-
ción, al diseñar los ámbitos respectivos de la
jurisdicción ordinaria y la constitucional».
Si las anteriores soluciones resultan discu-
tibles, tanto más lo es la citada respuesta
cuando se encuentra en juego únicamente el
art. 24 CE. El ejemplo de la citada STC
92/2008, de 21 de julio nos debe llevar a la
reflexión. En esta sentencia, tras otorgar el
amparo, reconocer el derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva de la trabajadora
embarazada, anular las sentencias de instan-
cia y de suplicación, el Tribunal declara la
nulidad del despido. La solución resulta cues-
tionable máxime cuando el motivo de amparo
no fue el de la existencia de discriminación
por razón de sexo sino el del derecho a obte-
ner una resolución fundada en Derecho. No
sorprende por ello que se haya señalado cate-
góricamente que con «la interpretación des-
plegada en torno al art. 55.5 ET, [], el Tri-
bunal Constitucional se está inmiscuyendo
en cuestiones de legalidad ordinaria, inva-
diendo el ámbito funcional que corresponde
en su máxima expresión al Tribunal Supre-
mo»70. No deja de sorprender esta opción
máxime si tendemos en cuenta que senten-
cias próximas en su lógica estructural como lo
fue la STC 192/2003. En este caso, el fallo fue
la declaración de la vulneración del art. 24.1
CE, la anulación del pronunciamiento impug-
JESÚS R. MERCADER UGUINA
177
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
70 J. GIL PLANA, Derecho a obtener una resolución
fundada en Derecho: despido de una trabajadora emba-
razada, Sentencia 92/2008, de 21 de julio, en M. ALONSO
OLEA, A. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia Constitucio-
nal sobre Trabajo y Seguridad Social. Tomo XXVI, Madrid,
Civitas, 2009, p. 154.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
nado y la retroacción de las actuaciones para
que se dictase nueva resolución con pleno res-
peto al derecho fundamental reconocido.
Sirvan para concluir el presente estudio las
certeras reflexiones finales que realiza M.
Ahumada Ruiz en su excelente estudio La
jurisdicción constitucional en Europa71 y que
comparto plenamente: «Quizá la tendencia
apreciada en los tribunales constitucionales a
convertirse en jueces de jueces, y a colocarse
en la posición de un Tribunal Supremo, tenga
que ver, no con el interés de estos tribunales
por «cuestiones de legalidad», como a veces se
les reprocha, sino con el interés por controlar
la actividad de los jueces ordinarios ejerciendo
la judicial review mientras deciden litigios y,
en particular, con la pretensión de asegurar-
se la «última palabra» en materia de inter-
pretación de la Constitución. El resultado es
la imagen un tanto chocante de un Tribunal
Constitucional dirigiendo instrucciones a los
jueces ordinarios acerca de cómo decidir los
casos de los que conocen de acuerdo con la
Constitución, cómo ejercer la judicial review.
Algo, para decirlo todo, que se aleja bastante
de la idea originaria del Tribunal Constitu-
cional como juez de normas y no de casos».
INFORMES Y ESTUDIOS
178 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
71 Madrid, Civitas, 2005, p. 312.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
JESÚS R. MERCADER UGUINA
179
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
RESUMEN La fuerte polémica que han generado algunos recientes pronunciamientos de nuestro Tri-
bunal Constitucional en materia laboral y que han servido para tachar de invasora su doc-
trina en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, nos invita a introducirnos críticamente en el
análisis de las distintas técnicas e instrumentos de control que vienen siendo utilizados por
el más alto intérprete de la Constitución para valorar las respuestas de la jurisdicción ordi-
naria a los principios y valores constitucionales.
De este modo, se analiza la función de la ponderación como instrumento que requiere, por
la doctrina constitucional de los órganos jurisdiccionales no sólo que ponderen explícita-
mente, antes de adoptar su decisión, los ámbitos respectivos de los derechos fundamenta-
les en tensión (ponderación como procedimiento), sino que dicha ponderación se acomode,
como exigencia ya sustantiva, a la propia configuración de tales derechos en la Constitu-
ción. Se estudia, también, la función del denominado «canon reforzado» o de «razonabilidad
reforzada». El alcance del citado canon no resulta precisamente definido pero, en todo caso,
la doctrina constitucional se ha ocupado de recordar que a tal canon reforzado debe exigir-
se «un plus de motivación que hace referencia a criterios de orden cualitativo y no cuanti-
tativo; se trata, en suma, de un control material más exigente que el de la mera pondera-
ción al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exi-
gencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho que fun-
damenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los dere-
chos fundamentales, no exterioricen o manifiesten de modo constitucionalmente adecuado
las razones justificativas de las decisiones adoptadas.
Objeto de valoración es también el denominado «contenido adicional» del derecho de liber-
tad sindical. Esta polémica institución viene a dilatar el contenido esencial del citado dere-
cho incorporando a la tutela constitucional en amparo aquellos otros derechos reconocidos
en leyes o reglamentos, convenios colectivos, así como los que tengan su origen en una atri-
bución unilateral del empresario. Doctrina loable desde la perspectiva de dar la máxima
efectividad al derecho reforzando su régimen de garantías constitucionales, pero que, como
ha señalado la doctrina, hace que cuestiones de legalidad ordinaria invadan el amparo
constitucional oscureciendo las esferas de competencia de la jurisdicción constitucional y
ordinaria.
El estudio se cierra con el análisis de los problemas que plantean las sentencias estimato-
rias de amparo en conflictos laborales y, en particular, la reparación de la lesión del dere-
cho fundamental a través de la declaración de nulidad del despido o sanción que sirven de
base al pronunciamiento.
SUMARIO
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INFORMES Y ESTUDIOS
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ABSTRACT The strong controversy caused by some recent labour related rulings of our Constitutional
Court, whose doctrine has been branded as invasive in the field of ordinary jurisdiction,
leads the way to a critical analysis of the different control techniques and instruments that
have been used by the highest interpreter of the Constitution to value the responses given
by ordinary jurisdiction to constitutional values and principles.
So, the weighting function is analysed as an instrument that is required by the constitu-
tional doctrine of the jurisdictional courts not only to ponder explicitly before ruling the
respective scope of the fundamental rights in conflict (weighting as a procedure), but also
to adapt, as a substantive must, to the configuration of those rights within the Constitu-
tion. Besides, this paper studies the function of the so-called «reinforced canon» or «rein-
forced reasonability». The scope of the aforementioned canon is not precisely defined but,
in any case, the constitutional doctrine has reminded that «extra motivation referring to
criteria of a qualitative, and not quantitative order» must be demanded from such rein-
forced canon. In brief, a material control more demanding than mere weighting, because
judicial rulings that meet the demands or the merited article EC 24.1 are perfectly likely
to exist, as they express matter of law facts on which the agreed measure is based, but,
from the perspective of a free exercise of fundamental rights, those judicial rulings neither
show nor reveal in a proper constitutional way the justifying reasons behind the adopted
decisions.
This paper also values the so-called «additional content» of the right to freedom of associa-
tion. This controversial institution expands the essential content of the mentioned right
adding to the constitutional remedy and protection those other rights recognised by acts,
regulations or collective agreements, as well as rights whose origin derives from an
employers unilateral power. This is a praiseworthy doctrine from the perspective of con-
ferring the maximum effectiveness to the right by reinforcing its constitutional guarantees
regime, but, as the doctrine has pointed out, it makes ordinary legality issues invade con-
stitutional protection, thereby blurring the competency spheres of constitutional and ordi-
nary jurisdiction.
This paper is completed with the analysis of the problems posed by favourable rulings of
protection in labour conflicts and, in particular, the redress of the damage caused to the
fundamental right through the nullity of the dismissal or a sanction on which the ruling is
based.
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