La aplicación de la normativa MIFID y el artículo 79 quáter de la LMV en los contratos bancarios conforme a la interpretación efectuada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, por la SAN de 15 de julio de 2013 y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Autor:Sergio Aguilar Lobato - Pr. Dr. Héctor Daniel Marín Narros
Cargo:Abogados
Páginas:1694-1723
RESUMEN

La aplicación de la conocida como normativa MIFID es objeto de frecuente controversia en litigios relacionados con la contratación bancaria. A este respecto se han seguido diversos criterios por los tribunales y por la doctrina. Así, en algunos casos se ha sostenido su aplicación directa incluso antes de su transposición en España. En otros se ha estimado su falta de exigibilidad durante el... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Una cuestión recurrente en las controversias sobre contratos bancarios es la aplicación de la normativa conocida como MIFID1, puesto que la misma regula la conducta, y en cierta manera el contenido, del deber informativo de las entidades financieras a la hora de comercializar productos financieros o de inversión.

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Tal normativa de Derecho de la Unión Europea2fue transpuesta al ordenamiento español por la Ley 47/20073(que al modificar la LMV4se integra dentro de la misma) y el Real Decreto 217/20085.

Dentro de los aspectos habitualmente discutidos a este respecto se encuentra la posible inaplicabilidad de la referida normativa a las permutas financieras, debido a que dicha regulación está contenida en la LMV (por lo que se sostiene que los swaps estarían fuera de su ámbito de aplicación al no ser propiamente un valor que cotice en dichos mercados). A su vez, tal posicionamiento sostiene que el artículo 79 quáter de la mencionada Ley parece que podría excluir su aplicación, cuando la permuta financiera está efectivamente vinculada con un producto financiero al que le proporciona cobertura6. Lo cual suele ser el caso típico, o al menos así es alegado usual-mente por los bancos7, de los swaps de tipos de interés suscritos con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario de tipo de interés variable8. En esos supuestos frecuentemente se sostiene que el ofrecimiento de la permuta financiera de tipos de interés se realiza en cumplimiento del artículo 199de la Ley 36/200310.

Con independencia de la correcta aplicación del citado artículo (que se circunscribe principalmente a la información sobre una cobertura real de tipos de interés incluida en la oferta vinculante del préstamo hipotecario) y de las posibles consecuencias de su incumplimiento11, en este estudio trataremos de analizar la operativa de la excepción contemplada en el artículo 79 quáter de la LMV a la luz de la STJUE12de 30 de mayo de 2013 y de la SAN de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 15 de julio de 2013. Estas dos resoluciones han causado un gran impacto en nuestra jurisprudencia13y en la doctrina especializada14.

En estrecha relación con lo previamente comentado, surgió otra cuestión, cual era la aplicación temporal de la normativa MIFID -transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico vía reforma de la LMV-, antes de su efectiva implementación en España (invocándose su efecto directo), así como la posible falta de exigibilidad de su cumplimiento durante el periodo transitorio contemplado en la referida regulación española15. Los anteriores interrogantes han generado una jurisprudencia contradictoria dentro del Tribunal Supremo16y emisiones de notas aclaratorias por parte de los organismos supervisores17.

Profundizando más en el asunto, se hace necesario advertir de que la verdadera relevancia de esta controversia radica en que la normativa MIFID prevé un régimen sensiblemente distinto en relación a los deberes de información y transparencia ligados a la comercialización de los diversos productos bancarios por parte de las entidades financieras.

Como se expondrá en este trabajo, la respuesta a las cuestiones previamente planteadas está estrechamente relacionada con la posible ulterior estimación de las acciones que usualmente se han interpuesto a lo largo de estos últimos años ante los órganos del orden jurisdiccional civil18. En efecto, dichas normas han establecido una serie de obligaciones que han de cumplir las entidades comercializadoras de estos productos. La inobservancia de las mismas puede determinar la anulación de los contratos, generalmente por vicio del consentimiento19. Los requisitos para apreciar tal concurrencia ya fueron expuestos por el Tribunal Supremo20, si bien en alguna ocasión se ha estimado la nulidad radical del negocio jurídico suscrito por vulneración de la normativa imperativa21.

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II La aplicación temporal de la normativa mifid

Como a continuación se detallará, la aplicación temporal de la regulación MIFID ha planteado esencialmente dos problemas interpretativos. El primero, en cuanto a su posible efecto directo. El segundo, en relación a los instrumentos normativos que transpusieron su contenido al Derecho nacional, y más específicamente, a su plena exigibilidad. De la respuesta que se dé a las antedichas cuestiones, dependerá, en definitiva, que se aplique bien el primitivo artículo 79 de la LMV junto al artículo 16 del Real Decreto 629/199322(ambos actualmente derogados), bien el régimen MIFID con todos sus efectos.

Este espacio de tiempo, como luego se verá, debe a su vez parcelarse en diferentes periodos, separados cada uno de ellos por sus correlativos hitos normativos. Lo anterior es determinante para subsumir y evaluar la conducta de la entidad de crédito durante la fase precontractual y contractual. Esta relevancia proviene del establecimiento por la normativa MIFID de un sistema más riguroso que el previsto por el primitivo contenido de la LMV, tanto respecto a la actuación de las entidades financieras, como sobre la información que estas deben suministrar al cliente minorista.

Dada la complejidad técnica de la temática tratada, esta cuestión será analizada siguiendo un estricto orden cronológico.

1. Estudio del potencial efecto directo de la regulación mifid

A este respecto se hace necesario partir de un hito de singular relevancia: la entrada en vigor de la regulación MIFID. Esta, como previamente se ha señalado, está compuesta por dos directivas y un reglamento (que por su contenido normativo y su efecto directo no resulta de interés a estos efectos). La primera del año 2004 entró en vigor el 30 de abril de 200423. La segunda del año 2006 entró en vigor el 22 de septiembre de 200624. Si bien conviene matizar que el plazo de transposición para la primera directiva finalizaba el 30 de abril de 200625y el de la segunda el 31 de enero de 200726. No obstante, el artículo 53.2 de la segunda directiva puntualizaba que «los Estados miembros aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de noviembre de 2007»27. Fecha que ha sido tomada como referencia respecto a su exigibilidad en España por determinadas sentencias como la SAP de?Barcelona,?Sec.?16.ª,?de?17?de?julio?de?2014.

Como puede apreciarse del articulado de la directiva del año 2006, esta se dedica en gran medida a desarrollar y precisar el contenido de la primera directiva del año 200428. Dentro de esta especificación se encuentra la información que se debe suministrar por parte de las entidades financieras29o la evaluación de la idoneidad30y la conveniencia31. Es decir, los aspectos que suelen alegarse que son vulnerados en los pleitos sobre contratos bancarios. Por lo tanto, parece razonable seguir el criterio de la sentencia citada y considerar que en ningún caso tales disposiciones pueden resultar exigibles antes del 1 de noviembre de 2007, puesto que esa es la voluntad expresa del legislador europeo en la normativa que precisa el contenido de la regulación MIFID. Consecuentemente, no parece razonable exigir su cumplimiento antes de dicha concreción del contenido obligacional en contra de la comentada manifestación del autor de la norma. No obstante, siempre cabría cuestionarse si debería exigirse el cumplimiento de la primera directiva dentro de los plazos establecidos en ella. Lo cual, por las razones previamente descritas, no parece ser el posicionamiento más acertado.

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A lo anterior hay que añadir que el aludido régimen normativo se transpuso finalmente a nuestro Derecho interno con cierto retraso. En concreto, en diciembre del citado año a nivel legislativo32y en febrero de 200833a nivel reglamentario. En esta situación, se planteó un posible efecto directo de estas directivas durante el lapso temporal comprendido desde el 1 de noviembre de 2007 (o la fecha prevista en la propia normativa para su incorporación al Derecho interno) hasta su efectiva transposición. Este posicionamiento ha tenido un cierto reconocimiento en alguna sentencia de nuestras Audiencias Provinciales34e incluso del Tribunal Supremo35.

A este respecto, debe objetarse que el efecto directo de la normativa MIFID es un criterio jurídicamente discutible puesto que, aun cuando en determinadas ocasiones el TJUE ha otorgado aplicabilidad directa a determinadas directivas europeas36, no es menos cierto que dichos instrumentos regulatorios están desprovistos, como norma general, de eficacia directa37. Por ello, una eventual invocación al mismo debe estar inexcusablemente sometida a determinados requisitos emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El primero de ellos exige que haya expirado el plazo concedido a los Estados miembros para su incorporación al Derecho interno. Circunstancia que como se ha expuesto, a pesar de las diferentes fechas de referencia parece que debería fijarse a estos efectos en el 1 de noviembre de 2007. Por lo tanto, el efecto directo parece que sería especialmente predicable (para el caso de que finalmente fuera aplicable) respecto del intervalo de tiempo transcurrido desde tal fecha hasta la efectiva transposición en España.

Otra de las condiciones requeridas por el TJUE es que la disposición cuyo efecto directo se alega sea suficientemente precisa e incondicional38. En este sentido, parece que algunas de las normas de conducta establecidas...

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