La aplicación del Derecho de la competencia en España: últimos 25 años
| Autor | Tomás Arranz Fernández-Bravo, Jaime Folguera Crespo |
| Páginas | 255-262 |
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La pasión de Aurelio Menéndez por la docencia y la investigación le llevó a escribir sobre la práctica totalidad de las materias del Derecho, con especial atención, como no podría ser de otra forma, en el Derecho mercantil. Mantuvo la vocación de estudio, análisis y divulgación durante toda su vida, fascinado por la capacidad del Derecho para adaptarse a la sociedad y transformarla. Como indicaba el profesor Paz-Ares en el obituario que le dedicó en el periódico El País, el impulso anticipador y transformador de Aurelio Menéndez hizo que en su obra se apuntasen los principales desarrollos futuros del Derecho mercantil que están marcando su evolución en el siglo XXI.
Ejemplo de lo anterior es el discurso pronunciado por Aurelio Menéndez con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad Carlos III de Madrid en el acto de apertura del curso académico 1993/1994, del que se cumplían 25 años el pasado 1 de octubre. Su discurso se centró, precisamente, en la función que debe cumplir el Derecho en una sociedad en transformación, y apuntaba el profesor Menéndez la necesidad de reflexionar sobre el desplazamiento del eje del Derecho mercantil desde la empresa hacia una idea más totalizadora del mercado «como centro de la constitución económica».
En su discurso, el profesor subrayaba la relevancia del concurso de distintos actores en el mercado (empresa, Administración y consumidor) y planteaba la necesidad de superar la tutela del interés del empresario, pasando a conjugarla con la defensa del interés del mercado. Este nuevo objetivo se fundaba en tres pilares: los intereses privados de los competidores, la protección de los consumidores y el interés público del Estado.
Bajo este novedoso paradigma —entendía el maestro—, el Derecho de la competencia se constituía en el centro del Derecho aplicable a la nueva actividad económica. Se trataba de un Derecho todavía en desarrollo en nuestro país, pero más avanzado en el ámbito comunitario y en otras jurisdicciones de nuestro entorno, que tendría que controlar el poder del mercado ante las aspiraciones de dominancia de los operadores económicos. La relevancia de esta práctica se relacionaba también con su capacidad para superar la separación entre el Derecho público y el Derecho privado, haciendo primar la protección del mercado y de su función social.
Las palabras del profesor han resultado ser, una vez más, premonitorias. El desarrollo del Derecho de la
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competencia durante los últimos 25 años ha sido determinante para el avance de la economía y la sociedad en España, pues ha probado ser una herramienta eficaz para proteger el interés general y la integridad del mercado, permitiendo, al mismo tiempo, el desarrollo de la actividad empresarial en una economía de mercado.
En la actualidad, nuestro ordenamiento cuenta con una nueva norma en materia de defensa de la competencia (la Ley 15/2007, de 3 de julio) y con una autoridad (la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o «CNMC») que aseguran unos estándares de calidad e intensidad en la aplicación pública de las normas de defensa de la competencia similares a los de los países de nuestro entorno. No obstante, la aplicación del Derecho de la competencia se encuentra en constante evolución, influida por un contexto internacional glo-balizado y tendente a una mayor armonización y convergencia con los ordenamientos nacionales y suprana-cionales. A modo de ejemplo, durante los últimos años se ha experimentado un mayor desarrollo de lo que se conoce como aplicación privada de las normas de defensa de la competencia, con especial incidencia en las reclamaciones de daños por ilícitos concurrenciales.
En este breve trabajo analizamos las reflexiones de don Aurelio sobre el papel que, en su opinión, estaba llamado a jugar el Derecho de la competencia en el ordenamiento y la sociedad españoles, que fueron plasmadas hace 25 años en el discurso ya mencionado y en su artículo «Los derechos del administrado en los procedimientos de aplicación del Derecho de la competencia», publicado, también en 1993, como parte de la obra La protección jurídica del ciudadano, en homenaje al profesor Jesús González Pérez1.
El profesor Menéndez analizó en 1993 el proceso de desplazamiento de varias organizaciones administrativas a modelos de gestión privada. Esta «huida del Derecho administrativo» era criticada por una parte de la doctrina. No obstante, el profesor Menéndez consideraba que la gestión privada podría generar beneficios derivados de la desburo-cratización de lo público y recordaba que, en cualquier caso, estas actividades seguirían sometidas a un ordenamiento que, progresivamente, limitaba la autonomía individual para someter la actuación de los agentes económicos al interés social.
Durante los últimos 25 años, la regulación sectorial ha resultado ser determinante para que los modelos de gestión privada de determinadas infraestructuras y servicios públicos se sometan al interés social y no únicamente al interés individual de las empresas. No obstante, no puede obviarse el papel que ha desempeñado el Derecho de la competencia en la salvaguarda de este objetivo a través de sus propias instituciones, ya sea de manera autónoma o en conjunción con la regulación sectorial.
Como ejemplos de esta intervención pueden mencionarse las obligaciones de acceso a infraestructuras esenciales por parte de antiguos operadores monopolistas en los mercados de telecomunicaciones o de distribución de energía (ya sea gas o electricidad), considerados dominantes en determinados mercados relevantes. Las obligaciones de acceso que se derivan de tales situaciones de dominancia han permitido la entrada de otros operadores, con una relevancia especial en los mercados de comercialización minorista de bienes y servicios. Es consecuencia directa de lo anterior el incremento de la oferta disponible para los consumidores, así como de la presión competitiva ejercida sobre los operadores incumbentes.
La aplicación de las normas de defensa de la competencia también ha evitado que compañías privatiza-das o empresas públicas se prevalgan de una posición de ventaja para competir en otros mercados liberalizados. En concreto, tales empresas no podrán aplicar precios excesivos o incurrir en prácticas de estrechamiento de márgenes respecto de empresas que compitan con ellas en un mercado liberalizado. La ventaja principal que ofrecen las normas en materia de abuso de posición de dominio radica en la aplicación de tales restricciones a todos los operadores dominantes, con independencia de que el legislador o el organismo supervisor hayan establecido limitaciones específicas similares a su actividad.
Aunque de manera más indirecta, resultan asimismo relevantes, en lo que respecta a la restricción de la autonomía de los operadores económicos, las normas de la Unión Europea sobre ayudas de Estado que limitan la retribución que reciben los prestadores de servicios públicos de interés general a la compensación de los gastos incurridos más un mar-
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gen moderado. Es objetivo de lo anterior que el prestador de un servicio de interés general no pueda utilizar los recursos públicos recibidos como contraprestación de tal servicio para distorsionar la competencia en otros mercados en los que existe una competencia efectiva.
Las autoridades de defensa de la competencia también han contado con instrumentos para corregir funcionamientos anómalos de mercados liberalizados derivados de incumplimientos de la normativa sectorial. En concreto, el artículo 3 de la Ley 15/2007 (artículo 7 de la Ley 16/1989) prohíbe los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público. En la medida en que prevalerse de un incumplimiento regulatorio para competir de manera desleal podría constituir una infracción de la Ley de Competencia Desleal, la CNMC es competente para conocer de estas conductas. Así, se han analizado presuntos...
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