Aplicación a la CNMV del Real Decreto 451/2012. Posibilidad de que en la Entidades Públicas existan directivos que no cumplen con los requisitos establecidos en el mismo
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La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta remitida por la Abogacía del Estado del Ministerio de Economía y Competitividad, en aplicación de lo previsto en las reglas primera, apartado 1.h), y segunda, apartado 1.1, de la Instrucción de este Centro Directivo nº 3/2010, de 17 de mayo, sobre identificación y tratamiento de asuntos relevantes en el ámbito de la Abogacía del Estado y actuación procesal y consultiva de los Abogados del Estado, referente al proyecto de informe elaborado por esa Abogacía del Estado acerca de la propuesta para la aplicación en la Comisión Nacional del Mercado de Valores del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, y de la Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 12 de abril de 2012, por la que se aprueba la clasificación de las entidades públicas empresariales y otras entidades de Derecho público de conformidad con el citado Real Decreto.
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En relación con dicha consulta, esta Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico del Estado informa lo siguiente:
1.º La Subsecretaría de Economía y Competitividad ha solicitado de la Abogacía del Estado de ese Departamento ministerial la emisión de informe acerca de la propuesta para la aplicación en la Comisión Nacional del Mercado de Valores del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, y de la Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 12 de abril de 2012, por la que se aprueba la clasificación de las entidades públicas empresariales y otras entidades de Derecho público de conformidad con el citado Real Decreto, y más concretamente sobre las siguientes cuestiones:
Primera. Plantea la CNMV que han de calificarse como personal de alta dirección no sólo a los Directores Generales (art. 27,1 del Reglamento de Régimen Interno de la CNMV, aprobado por Resolución de 10 de julio de 2.003, del Consejo de la CNMV, posteriormente modificado por resoluciones del Consejo de la CNMV de 14 de diciembre de 2004, de 16 de mayo de 2007, de 5 de noviembre de 2008, de 21 de enero de 2009 y de 7 de julio de 2010 -en adelante, RRI-), y a los Directores de Departamento que dependen de órganos rectores de la CNMV (art. 28,2 y art. 32, 1 y 5 RRI), sino también a aquellos Directores de Departamento que dependan de Directores Generales (es decir, aquellos que no dependen de órganos rectores -art. 31 RRI-).
Segunda. La determinación de a quién corresponde la fijación del complemento de puesto y variable, y los criterios para la baremación de este último.
2.º La Abogacía del Estado del Ministerio de Economía y Competitividad se ha dirigido a esta Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico del Estado, elevando consulta acerca del proyecto de informe elaborado por esa Unidad sobre el asunto de referencia, en aplicación de lo previsto en las reglas primera, apartado
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h), y segunda, apartado 1.1, de la Instrucción de este Centro Directivo nº 3/2010, de 17 de mayo, sobre identificación y tratamiento de asuntos relevantes en el ámbito de la Abogacía del Estado y actuación procesal y consultiva de los Abogados del Estado.
En el mencionado proyecto de informe se alcanzan las siguientes conclusiones:
Primera. No procede incrementar el número de altos directivos de la CNMV, mediante la formalización de contratos de alta dirección
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a aquellos Directores de Departamento que dependan de Directores Generales (es decir, aquellos que no dependen de órganos rectores) atendiendo a la naturaleza de instrucción del RRI de la CNMV, que determina la necesaria observancia de los límites de la Orden MINHAP de 12 de abril de 2012, y subsidiariamente, incluso de considerarse dicho RRI como un reglamento estricto sensu, por no ser coherente con la posición mantenida hasta la fecha por la CNMV y por la necesaria interpretación sistemática de la normativa aplicable (RRI y Orden MINHAP de 12 de abril de 2.012).
Segunda. A la vista del art. 2.6.d) RD 345/2012, por el que se regula la estructura del Ministerio, y del art. 7.6. q) y r) de la Orden ECC 1695/2012, de delegación de competencias, la competencia para la fijación de complemento variable anual y la fijación y evaluación anual de los objetivos, y la fijación de la cuantía máxima del complemento de puesto corresponde al Subsecretario, a propuesta de la Secretaría de Estado de Economía, sin perjuicio de que pudiera atribuirse a la CNMV esta competencia -previa aprobación de la correspondiente orden ministerial, y modificación de la Orden ECC 1695/012-, como de hecho resulta deseable a la vista de la Circular AGE 2/2012.
I. La primera cuestión suscitada por la Subsecretaría de Economía y Competitividad a la Abogacía del Estado de ese Departamento ministerial se refiere a si, tal y como plantea la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) en la propuesta que formula para la aplicación del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, y de la Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 12 de abril de 2012, por la que se aprueba la clasificación de las entidades públicas empresariales y otras entidades de Derecho público de conformidad con el citado Real Decreto, sería posible el mantenimiento en esa Entidad pública de los diecinueve directivos actualmente previstos en su vigente Reglamento de Régimen Interior, aprobado por Resolución del Consejo de la CNMV de 10 de julio de 2003 y publicado en el B.O.E. nº 171, de 18 de julio (modificado posteriormente por Resoluciones del mismo órgano de 14 de diciembre de 2004 -B.O.E. nº 313, de 29 de diciembre-, 16 de mayo de 2007 -B.O.E. nº 130, de 31 de mayo-, 5 de noviembre de 2008 -B.O.E. nº 280, de 20 de noviembre-, 21 de enero de 2009 -B.O.E. nº 23, de 27 de enero- y 7 de julio de 2012 -B.O.E. nº 171, de 15 de julio-).
Para fundamentar su propuesta, la CNMV invoca lo establecido en el apartado cuarto de la Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 12 de abril de 2012, en el que tras fijar el número máximo de directivos que podrá existir en cada Entidad pública, estableciendo el de
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diez para las que se encuentren clasificadas en el Grupo 1 de los cuatro Anexos de la Orden (como es el caso de la CNMV, encuadrada en ese Grupo 1 en el Anexo III, referente a los Organismos públicos reguladores y supervisores), dispone que «no obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, los límites señalados no regirán cuando el número de directivos de la entidad se establezca en su legislación reguladora». La CNMV entiende que, con arreglo a lo dispuesto en este inciso, no le será de aplicación el límite constituido por el número máximo de diez directivos estipulado para las Entidades del Grupo 1, sino que podrá seguir teniendo los diecinueve directivos que se prevén en su Reglamento de Régimen Interior, a saber, tres Directores Generales (los de Mercados, de Entidades y del Servicio Jurídico), siete Directores de Departamento dependientes de los órganos rectores de la Entidad (los de Control Interno, Adjunto a Presidencia, de Estudios, Estadísticas y Publicaciones, de Relaciones Institucionales, de Sistemas de Información, del Gabinete de la Presidencia, y el Secretario General) y nueve Directores de Departamento dependientes de los Directores Generales (los de Mercados Primarios, de Mercados Secundarios, de Informes Financieros y Corporativos, de Autorización y Registro de Entidades, de Supervisión de Empresas de Servicios de Inversión y Entidades de Crédito y Ahorro, de Supervisión de Instituciones de Inversión Colectiva y Entidades de Capital Riesgo, de Asesoría Jurídica, del Servicio Contencioso y Régimen Sancionador, y de Inversiones).
A este respecto, la Abogacía del Estado consultante formula la conclusión de que «no procede incrementar el número de altos directivos de la CNMV, mediante la formalización de contratos de alta dirección a aquellos Directores de Departamento que dependan de Directores Generales (es decir, aquellos que no dependen de órganos rectores) atendiendo a la naturaleza de instrucción del RRI de la CNMV, que determina la necesaria observancia de los límites de la Orden MINHAP de 12 de abril de 2012, y subsidiariamente, incluso de considerarse dicho RRI como un reglamento estricto sensu, por no ser coherente con la posición mantenida hasta la fecha por la CNMV y por la necesaria interpretación sistemática de la normativa aplicable (RRI y Orden MINHAP de 12 de abril de 2012)».
II. Para resolver la primera cuestión planteada en la consulta formulada por la Subsecretaría de Economía y Competitividad a la Abogacía del Estado de ese Departamento ministerial, es preciso comenzar por recordar el contenido de determinados preceptos del Real Decreto 451/2012, aprobado por el Gobierno en ejecución y desarrollo de lo establecido en los apartados Tres.4 y Seis de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que establecen, respectivamente, que para la fijación de las retribuciones de los contratos mercantiles o de alta dirección de los entes del sector público estatal sometidos al ámbito de aplicación de esa norma, distintos de las sociedades mercantiles estatales, «se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con
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lo establecido en el apartado Seis», y que «el Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y...
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