la aplicación del cedh desde una concepción política de los derechos humanos: algunas claves interpretativas
| Autor | Marisa Iglesias Vila |
| Cargo del Autor | Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 167-191 |
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En los últimos años ha surgido una renovada preocupación por dos problemas de justicia global: la naturaleza de los derechos humanos y la legitimidad de las instituciones internacionales con potestad para limitar la autonomía estatal. Por lo que respecta a la naturaleza de los derechos humanos, muchos teóricos insisten en la necesidad de encontrar concepciones de estos derechos que puedan guiar de forma efectiva la práctica internacional de los derechos humanos sin perder capacidad crítica. Este objetivo está en el trasfondo de concepciones políticas o funcionales de los derechos humanos como las de Joseph Raz, Charles Beitz o Joshua Cohen2. De forma paralela, la paulatina consolidación institucional de órganos internacionales o supranacionales con competencias en materia de derechos humanos ha avivado el debate en torno a sus condiciones de legitimidad3. Es frecuente escuchar que la legitimidad
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de estas instancias judiciales pasa por una dinámica de autolimitación aplicativa que no desborde su realidad de órganos internacionales. Éste es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH o Tribunal de Estrasburgo), que será el objeto de estudio en este trabajo. Su gran éxito como instrumento judicial de protección regional de derechos humanos no ha impedido el cuestionamiento de su legitimidad para adoptar ciertas decisiones en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH o el Convenio), especialmente cuando el contenido de sus sentencias ha disgustado a algunos estados miembros del Consejo de Europa. Ejemplos de ello son las reacciones que han generado fallos como la sentencia de la sala en el asunto Lautsi c. Italia o la sentencia de la Gran Sala en el asunto Hirst c. Reino Unido, cuestionando la labor del Tribunal por desbordar su legítima competencia institucional4.
A estas dos tendencias debemos sumar otro giro importante para el tema que nos ocupa. El éxito de lo que algunos autores han denominado «la cultura de la justificación»5, desde la que se asume que la actividad de cualquier institución (administrativa, legislativa o judicial) está sujeta a una demanda de justificación centrada en el objetivo de proteger derechos humanos y fundamentales, ha dado paso en los últimos años a un interés cada vez más generalizado por el principio de proporcionalidad como criterio para fiscalizar esta acción institucional. La importancia teórica y práctica que se está otorgando a la proporcionalidad, un método de ponderación que tiende a equilibrar el nivel de satisfacción de los principios e intereses en juego sin otorgar una prioridad específica a los derechos en su confrontación con otras consideraciones sociales6, no está exenta de críticas y preocupaciones. Para algunos, este giro conlleva una administrativización del derecho constitucional y de los derechos humanos7, un giro que puede ir en detrimento de la protección de derechos
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básicos como meta institucional. La cultura de la proporcionalidad, que permite incorporar consideraciones pragmáticas en la fiscalización de la actividad pública, podría acabar dejando a la discreción del estado el equilibrio entre derechos e intereses colectivos, relegando el control externo a los márgenes de esta actividad discrecional8. Por esta razón, hay quien afirma que la proporcionalidad supone un «asalto» a los derechos humanos9.
Tanto la revisión del concepto tradicional de los derechos humanos como la insistencia en la legitimidad institucional y la proporcionalidad parecen contribuir a un debilitamiento general del discurso internacional de los derechos humanos. En consonancia, estas tendencias teóricas podrían afectar profundamente a instrumentos jurídicos como el CEDH, en la medida en que justifiquen un paulatino vaciamiento de función fiscalizadora. En este trabajo asumiré que el CEDH no es sólo un tratado internacional. El Convenio canaliza una práctica jurídica cuya fundamentación axiológica bebe del discurso justificatorio de los derechos humanos. Valoramos el sistema de protección de derechos humanos en Europa desde este marco discursivo. Por ello, el decaimiento de tal discurso también debilita a un actor internacional como el TEDH y disminuye la fuerza de los derechos convencionales frente a las intromisiones de los estados. Pero, al mismo tiempo, la forma en que se articulen y funcionen los instrumentos jurídicos de protección también tiene un impacto en el discurso de los derechos humanos porque, como resaltaré, la vocación práctica de estos derechos requiere su paulatina plasmación jurídica. Sin ella, este discurso también se debilita, con lo que estos dos niveles, el moral y el jurídico, se necesitan e infiuyen mutuamente10.
Aunque las tres tendencias que he mencionado podrían suponer un debilitamiento del discurso universal de los derechos humanos, una reconstrucción adecuada de las tensiones axiológicas que refiejan puede arrojar resultados distintos. En este trabajo me centraré en una de estas fuentes de tensión, mos-
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trando por qué una concepción política de estos derechos no posee este efecto debilitador. Al mismo tiempo, defenderé que una concepción política de los derechos humanos puede ser útil para desarrollar una visión normativa del razonamiento judicial en aplicación del CEDH, contribuyendo a mantener el equilibrio entre legitimidad institucional y protección efectiva de derechos. Para ello me detendré, primero, en los rasgos principales de una concepción política de los derechos humanos y en algunas de sus ventajas con respecto a la concepción ética tradicional. En segundo lugar, examinaré dos estándares de adjudicación internacional, el principio de subsidiariedad y la doctrina del margen de apreciación nacional, valorando cómo deberíamos articularlos desde una concepción política de los derechos humanos.
Hay muchas variantes de la concepción política o funcional de los derechos humanos. Sin embargo, el objetivo común de sus defensores es rechazar que una concepción puramente ética o naturalista de estos derechos, que los percibe como razones externas e independizables de la práctica internacional de los derechos humanos, sea adecuada como instrumento para la valoración crítica de esta práctica11. Según la concepción política, la propia noción de derechos humanos presupone un entramado institucional que da sentido a estas demandas y las canaliza, algo que no asumiría una concepción ética, que piensa en derechos universales pre-institucionales que poseen todas las personas por el mero hecho de serlo. La concepción política, por esta razón, parte de la práctica internacional como ámbito discursivo y se concentra en la función que cumplen estos derechos para justificar y demandar acciones dentro de este marco. Será un análisis adecuado del telos de esta práctica lo que nos ayude a entender el concepto normativo de derechos humanos que le dota de justificación.
Esta asunción de partida delimita qué es lo que puede contar como un derecho humano. Una concepción política sostiene que sólo pueden recibir esta calificación aquellos derechos morales y bienes humanos que tienen la fuerza práctica adecuada para justificar la acción internacional y establecer algún tipo de limitación a la soberanía de los estados12. Los derechos morales
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no tienen por si mismos esta fuerza, ni siquiera cuando los asociamos a las necesidades o intereses personales más básicos y urgentes13. Esta fuerza práctica se determina confrontando todas las consideraciones de valor que, en conjunto, conforman el sustrato justificatorio de la práctica internacional. Que un derecho moral justifique acciones internacionales y, por tanto, sea un derecho humano, no depende sólo de su contenido sino de un cúmulo de razones de diverso carácter, que incluyen también consideraciones de viabilidad, efectividad y legitimidad institucional14.
Bajo el rótulo de concepción política de los derechos humanos se han defendido tesis de diferente alcance. Se ha afirmado, por ejemplo, que sólo los estados pueden vulnerar o respetar estos derechos, que su violación puede justificar la intervención militar externa, que los derechos humanos son independientes de los derechos morales, que los derechos humanos sólo adquieren pleno sentido cuando son jurídicamente protegidos o que la protección doméstica es prioritaria frente a la internacional. En el nivel de la fundamentación, algunos autores tienden a ser escépticos en torno a su fundamento15, otros mantienen una visión funcional o interpretativa que otorga mucha relevancia al ajuste con la práctica internacional16y otros defienden un fundamento más
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robusto de moralidad política. En esta última línea se ha sostenido que los derechos humanos son la exigencia más básica de igualdad política o que se trata de intereses básicos cuya protección asegura la inclusión o membrecía en la comunidad política17.
En este trabajo no entraré a valorar el acierto de todos estos juicios o la posibilidad, que también ha sido defendida, de combinar la concepción política con la concepción ética o humanista18. Partiré de una concepción política
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que defienda las dos ideas que he mencionado: la tesis de que las instituciones son tanto el origen de los derechos humanos como sus destinatarias, y la tesis de que estos derechos son el producto de un balance entre las razones y factores institucionales que conforman la axiología justificatoria de la práctica internacional de los derechos humanos. Mi objetivo será defender que la concepción política, bien entendida, es mejor que una concepción ética para servir de guía crítica a...
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