Aplicabilidad de los principios de gobierno corporativo a las sociedades no cotizadas y la reforma de la ley de sociedades de capital basada en la mejora del gobierno corporativo

Autor:Rafael Jordá García
Cargo del Autor:Abogado. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad de Murcia
Páginas:23-41
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 23

I Proceso de la reforma para mejora del gobierno corporativo

A lo largo de la presente obra se comentan y desarrollan las principales novedades y modificaciones que se introducen en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo. En este primer capítulo vamos a tratar de introducir los antecedentes que dan lugar a la reforma e introducir aquellas cues-tiones y principios básicos en materia de gobierno corporativo que son relevantes para entender, en su conjunto, las modificaciones propuestas.

Page 24

La reforma de la LSC para la mejora del Gobierno Corporativo trae causa de los trabajos de la Comisión de expertos creada por acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 10 de mayo de 20131"con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas y, al tiempo, situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento comparado de los criterios y principios internacionales de Buen Gobierno", sin limitarse exclusivamente a las sociedades cotizadas2.

Dicha Comisión hizo público el estudio que se le había encomendado, de analizar el marco actual existente en España en materia de gobierno corporativo y las propuestas que se le habían solicitado que permitieran mejorarlo, en un informe de fecha 14 de octubre de 20133.

Aunque se le había encomendado a la Comisión tanto orientar reformas norma-tivas como la implementación de otras iniciativas, entre ellas, la revisión y, en su caso, elaboración de los nuevos códigos de gobierno o de buenas prácticas, en su informe consideró prioritario proponer cambios normativos relativos al buen gobierno de las empresas y no recomendaciones sujetas al principio de "cumplir o explicar"4.

Todo lo anterior dio lugar a la aprobación de un anteproyecto de ley por el Consejo de Ministros el 13 de diciembre de 2013 para la modificación de la Ley de Sociedades de Capital con la finalidad de mejorar el gobierno corporativo de estas sociedades, y que con algunas modificaciones5se aprobó como Proyecto de Ley el

Page 25

23 de mayo de 2014. Tras su tramitación se ha aprobado la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Las reformas introducidas se circunscriben por un lado a la Junta General y por otro a los administradores, y respecto a estos con especiales referencias a los Consejos de Administración6. Se convierten así en derecho imperativo algunas de las recomendaciones del Código Unificado del Buen Gobierno (CUBG)7.

En cualquier caso con esta reforma no se agota la implementación del gobierno corporativo a las sociedades de capital, cotizadas o no, siendo sus normas o recomendaciones un derecho vivo y en constante evolución8.

II Aproximación al concepto de buen gobierno corporativo

El concepto de gobierno corporativo va tradicionalmente unido a las sociedades cotizadas9, en las que está especialmente acentuado el conflicto entre los propietarios de la sociedad (accionistas) con los directivos de la misma, conocido como

Page 26

riesgo de agencia10, si bien se entiende, como se ha indicado infra, que muchas de las mejoras relativas a la transparencia de las sociedades y el control de los órganos de administración resultan aplicables a todas las sociedades.

No existe una definición unánime del concepto de Gobierno Corporativo, si bien está generalmente admitido que, por un lado, trata de controlar y regular el poder de los altos directivos en la sociedad cotizada con accionariado numeroso y cambiante y por otro trata de fomentar una mayor transparencia de las sociedades cotizadas11y una mayor información al mercado para su consideración por los inversores12.

El gobierno corporativo pretende que las sociedades no tengan una visión cortoplacista buscando el mayor beneficio de cada anualidad13sino que socios y administradores se preocupen por la continuidad de la sociedad en el largo plazo14.

El gobierno corporativo no sólo busca solucionar los conflictos de intereses que en determinadas sociedades, y en general en la sociedades cotizadas, se producen entre el grupo directivo y los accionistas15, sino también el que puede existir entre los distintos grupos de accionistas, clasificándolos en dos grandes grupos, mayoritarios y minoritarios16, y considerando que no sólo se pueden producir abusos por

Page 27

parte de los mayoritarios sino también por los minoritarios en el ejercicio de sus derechos17.

En el primer caso, el riesgo de agencia deriva de que en las sociedades cotizadas con mucho accionariado y en una buena parte disperso, los socios pueden considerar costoso y complicado asumir individualmente el control de la gestión de los administradores lo que hace que sobre estos no se ejerza una vigilancia suficiente, por ello se dice que entre unos y otros existe una relación de agencia que los administradores deben ejecutar en beneficio del principal, los accionistas, pero que si estos no efectúan labores de control y vigilancia puede provocar que aquellos se preocupen más de sus intereses que de los de la sociedad. Prueba de ello es que si la retribución de los administradores se incrementa en función del beneficio anual de la sociedad, los mismos no se van a preocupar de políticas a medio o largo plazo, sino de maximizar el beneficio de cada año en curso, desconociendo si seguirán en el cargo mucho tiempo más.

En el segundo caso, frente a la habitual consideración de los posibles abusos de los mayoritarios, quienes tienen la facultad de decidir respecto a la elección de los administradores (o en su defecto a la mayoría de los consejeros), recientemente se reconoce que en ocasiones son los minoritarios quienes abusan en el ejercicio de sus derechos, lo que se advierte especialmente, incluso en sociedades no cotizadas18, respecto de los derechos de información19o de impugnación20.

Por último, consideramos que debería revisarse la concepción del gobierno corporativo exclusivamente ligada al concepto de control de los directivos o de la transparencia de las sociedades con sus accionistas y con terceros. El concepto "gobierno" se define como como la acción de gobernar, y gobernar, a su vez, como regir, mandar con autoridad, guiar, dirigir algo; termino que ligado a corporativo, entendido como corporación o sociedad, nos lleva a preguntarnos porqué en el ámbito del gobierno corporativo no se prevén instrumentos para mejorar la labor de los administradores en el ejercicio de sus funciones. El gobierno corporativo se preocupa de vigilarlos para que no se excedan en sus funciones21, pero se olvida que

Page 28

los administradores también deben preocuparse por innovar, identificar oportunidades, en definitiva por defender el posicionamiento y continuidad de la empresa en el tiempo de forma competitiva.

III Implementación de los principios de buen gobierno corporativo

Sin perjuicio del reconocido origen anglosajón22del gobierno corporativo, su desarrollo en nuestro país ha supuesto la convivencia de normas imperativas y recomendaciones de buen gobierno.

1. Las recomendaciones de gobierno corporativo

Las recomendaciones son de seguimiento voluntario, en nuestro país se contienen en los Códigos de Buen Gobierno23y están sujetas al principio de cumplir-explicar24(soft law), de forma que su inobservancia no tiene prevista una sanción jurídica25 sino extrajurídica (extraeconómica o reputacional)26.

Page 29

Aunque los principios y recomendaciones de gobierno corporativo pueden ayudar a concienciar a las sociedades de la necesidad de actuar con corrección en el mercado, se considera que el uso de las recomendaciones no han surtido todos los efectos esperados por lo que se reclama un desarrollo normativo claro27. De hecho la valoración extrajurídica por parte del mercado, antes referida, no se ha producido y quienes no han sido especialmente observadores de las recomendaciones no se han visto perjudicados en su valoración por sus propios accionistas, por potenciales inversores o por quienes contratan con la sociedad28. Todo lo anterior ha dado lugar a que se reclame una mayor regulación del gobierno corporativo en nuestro país29.

2. Normas imperativas en cuestiones de gobierno corporativo

No podemos enumerar todas las normas que regulan cuestiones de gobierno corporativo. Por su carácter troncal hemos de citar la LSC, que además dedica su título XIV a las sociedades anónimas cotizadas, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), ambas con numerosas referencias a cuestiones de gobierno corporativo y cuyo contenido ha ido sufriendo variaciones para ir incorporando nuevas cuestiones para mejorar el buen gobierno corporativo de las sociedades que aunque normalmente va referido a sociedades cotizadas30en muchas ocasiones eran también aplicables a las sociedades no cotizadas, como ocurrió con la Ley de Transparencia31que aunque incluyó la obligatoriedad del Informe

Page 30

Anual de Gobierno Corporativo32también reguló de forma más extensa para todas las sociedades los deberes y obligaciones de los administradores...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA