¿Se aplica el principio de “neutralidad tecnológica” en la legislación colombiana?

Autor:Ana Yasmin Torres Torres
Cargo:Doctora en Derecho Profesora de Derecho Mercantil Universidad Santo Tomás, Secc. Tunja (Colombia)
RESUMEN

El objeto del presente trabajo es analizar la importancia del principio de neutralidad tecnológica, como principio fundamental de la contratación electrónica y determinar si dicho principio se aplica en la legislación colombiana. Se estudiara no solo la legislación colombiana, sino también la legislación española y latinoamericana. The purpose of this paper is could make an... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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F. recepción: 7 enero 2011

F. aceptación: 23 enero 2011

1. Introducción

Los progresos e innovaciones tecnológicas logrados principalmente durante las dos últimas décadas del siglo XX en el campo de la tecnología de los ordenadores, telecomunicaciones y de los programas informáticos revolucionaron las comunicaciones, esto, gracias al surgimiento de redes de enlace informático, las cuales han puesto a disposición de la humanidad nuevos medios de intercambio y difusión de información y de realización de operaciones comerciales a través del comercio electrónico.

Con el paso de los años estos avances se han venido consolidando y plasmando en nuestra realidad por lo que gran cantidad de organismos internacionales, instituciones y estudiosos se han dado a la labor de incorporar a nivel legal y de doctrina el resultado de los avances surgidos a nivel tecnológico.

En efecto, los modernos medios técnicos de comunicación condicionan las relaciones humanas y por tanto el derecho y sus formas1. En las formas jurídicas actuales es inequívoca la trascendencia del principio de Neutralidad tecnológica, ya que tal garantía se ha convertido en un mandato constitucional, el cual boga por que se garantice la seguridad jurídica dentro de las transacciones comerciales realizadas tanto por los estados como por los ciudadanos.

De allí que es labor del legislador determinar con certeza la norma que intrínsecamente ha de ser lo suficientemente clara y precisa, para que sus destinatarios encuentren en ella una respuesta adecuada a las dudas sobre sus derechos, obligaciones y responsabilidades, en su actuar frente a las nuevas tendencias tecnológicas2.

Es importante, igualmente, que el legislador al momento de redactar estas normas abogue porque las mismas sean redactadas en tal sentido, que contemplen no solo las tecnologías actualmente existentes sino, además, aquellas que puedan surgir en el futuro, a fin de propender por su continuidad y permanencia en el transcurso del tiempo.

2. Definición

Vale la pena iniciar el estudio de esta propuesta jurídica definiendo de manera general la denominada neutralidad tecnológica. Este término se ha venido utilizando por algunos tratadistas como principio fundamental de la contratación electrónica y también ha sido interpretado por otros autores como principio que debe tenerse en cuenta en la contratación del software en los diferentes países3. Veamos entonces las diferentes acepciones del término:

La palabra neutral puede ser entendida como sinónimo de imparcialidad y la palabra tecnológica, de acuerdo al Diccionario Enciclopédico Salvat,4 “conjunto de conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial”.

El punto de vista jurídico tiene una clara noción de la necesidad de una terminología sobre la neutralidad tecnológica, basado en la necesidad de la prevalencia de una tecnología sobre otras al momento de regular un fenómeno social, necesidad de orden constitucional, de cara a que los principios de ésta puedan asimilarse y servirse, sin desvirtuarse, de las nuevas tecnologías5. Desde esta perspectiva, la neutralidad tecnológica es una garantía de independencia, soberanía y construcción democrática de las infraestructuras informáticas.

En relación con el principio de la neutralidad tecnológica, la doctrina ampliamente ha definido este concepto como principio fundamental de la contratación electrónica, como podemos observar a continuación:

ILLESCAS ORTIZ6 considera la neutralidad tecnológica como aquella aptitud que debe imperar en las nuevas normas disciplinadoras del comercio electrónico (C-E), para abarcar con sus reglas no sólo las tecnologías existentes en el momento en que se formulan, sino también las tecnologías futuras, sin necesidad de verse sometidas a modificación, ello, obviamente, en un horizonte cronológico razonable. Las normas reguladoras del C-E y sus contratos han de resultar aplicables al C-E y no a una concreta tecnología de entre las disponibles en el mercado para la práctica de los intercambios comerciales a través de soporte electrónico”; los textos jurídicos elaborados o en elaboración tanto por jurisdicciones nacionales cuanto por agencias formuladoras internacionales mantienen o aspiran a mantener vivo el principio de neutralidad tecnológica en toda su extensión7.

IBÁÑEZ PARRA Y RINCÓN CÁRDENAS8 lo definen como aquel principio que propende porque las normas del comercio electrónico, puedan abarcar las tecnologías que propiciaron su reglamentación, así como las tecnologías que se están desarrollando y están por desarrollarse, teniendo en cuenta una interpretación realista que permita que se desarrolle acorde con los hechos y las situaciones en concreto, de modo que la legislación esté conforme con el constante desarrollo de las nuevas tecnologías.

MORENO DELGADO y SEGURA SAN MARTÍN9 definen neutralidad tecnológica como la exigencia de que la norma sea compatible con las diversas tecnologías existentes, pudiendo todas ellas subsumirse en la misma, sin exclusión. En la actualidad hay varias tecnologías que permiten atribuir un mensaje de datos electrónicos a su autor, y el hecho de que algunas de ellas gocen de un amplio reconocimiento internacional y desde un punto de vista técnico sean más avanzadas, no justifica que la norma regule éstas de forma preferente. Debe ceñirse a una tecnología concreta, ya que la regulación correría el riesgo de quedar obsoleta en corto tiempo, debido al rápido desarrollo que se produce en este campo. Además, podría presentarse la atipicidad de ciertas tecnologías que, aunque minoritarias, fueran empleadas por algunos usuarios.

MADRID PARRA10 lo denomina como el principio de la neutralidad en el tratamiento de las nuevas tecnologías, según el cual el legislador dictará normas, cuya aplicación no suponga una adopción por una determinada tecnología. Si contratación y comercio electrónico se definen por la utilización de medios electrónicos, estos pueden ser cualquiera de los existentes o de los que en el futuro vayan apareciendo. La acción normativa del legislador ha de proporcionar igualdad de trato a todas las tecnologías, sin favorecer o preterir a ninguna de ellas.

Ahora bien, no solo la doctrina se ha encargado de definir este principio. También los diferentes tribunales han realizado importantes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, dentro de los cuales podemos citar la Sentencia de la Audiencia Nacional Española del 19 de julio de 200511, que recoge reflexiones en el ámbito de las telecomunicaciones estableciendo que: “El principio de neutralidad tecnológica supone la necesidad de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios de concursos públicos, etc., la posibilidad de ofrecer los servicios a través de las tecnologías o infraestructuras que consideren más convenientes, no impidiendo la introducción y desarrollo de las nuevas tecnologías en el ámbito del libre mercado. La lógica del principio de neutralidad tecnológica es aplastante: si un determinado servicio comienza a desarrollarse con una concreta tecnología disponible, la introducción de nuevas tecnologías, distintas de las existentes en el momento inicial, no puede ser impedida. Esto es así muy especialmente en supuestos como el que nos ocupa, donde el desarrollo e introducción de un determinado servicio se extiende necesariamente durante un periodo temporal relativamente largo12.

IIgualmente este principio viene siendo avalado por los jueces españoles en sus pronunciamientos, así: “Para entender la regulación del comercio electrónico, en los diversos sectores en los que se utiliza este cauce de contratación, es conveniente partir de los principios generales por los que suele regirse toda la regulación de la materia, principios generales extraídos por la doctrina en base al análisis de la realidad normativa en el plano del Derecho comparado y, sobre todo, en el plano del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (principio de equivalencia funcional, principio de inalteración del derecho preexistente, principio de la Neutralidad tecnológica, preponderancia de la buena fe, mantenimiento de la libertad contractual, etc.13"

Así las cosas, podemos decir que el principio de neutralidad tecnológica supone que todas las normas que gobiernan el comercio electrónico, deben tener un cierto grado de capacidad e idoneidad para abarcar e incorporar con sus reglas o principios no sólo la tecnología existente al momento en que fueron formuladas, sino también para aquellas tecnologías que se impondrán a futuro sin que sea necesario que tales reglas sean modificadas. De manera que ante la nueva era de la tecnología de la información entronizada en un marco de “sistema de información”, podemos decir que no es plausible crear un solo sistema, por decirlo así, cerrado, que trunque ostensiblemente toda eventual modificación que por antonomasia opera por el paso de tiempo, como quiera que, poco a poco lo que en otrora fue novedoso puede tornarse arcaico ante las nuevas exigencias del mañana, ya que el objetivo del comercio es adaptar todo tipo de estructuras en que se cimientan dentro de un canal en el cual impere la agilidad o celeridad de la contratación.

El principio de la neutralidad tecnológica14 se erige entonces como uno de los principios o reglas que se enmarcan dentro del derecho del comercio electrónico, como quiera que constituye uno de los lineamientos sui generis que deben gobernar la celebración y ejecución de aquellos contratos conformados a partir de un acuerdo de voluntades entre las partes por medio de un soporte electrónico, dentro de un marco de mercado inmaterial, donde el contacto físico entre los contratantes es cada vez más exiguo15.

El principio de la neutralidad tecnológica como...

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