Apéndice
| Autor | Javier Talma Charles |
XXIV LA OPCIÓN MEDIATORIA
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Concepto y naturaleza
Aunque con una terminología diferente, tanto en el Derecho comparado examinado como en nuestro sistema, los autores que han estudiado la opción se han referido también a la comúnmente denominada opción mediatoria. En el Derecho italiano, por ejemplo, se habla de la opzione per persona da nominare(517) En el Derecho francés estudian este mismo supuesto bajo el epígrafe de la facultad de sustitución que tiene el beneficiario de la opción en algunos casos.(518) En el Derecho cubano se distingue entre la opción directa, y la opción mediatoria (siguiendo, literalmente, a OSSORIO).(519) Y en nuestro Derecho, la mayoría de los autores, siguiendo también a OSSORIO, suelen utilizar la terminología de opción mediatoria para diferenciarla de la opción directa.(520)
La razón por la que se estudia esta figura como una subespecie particular de la opción en general parece clara: la denominada opción mediatoria es una opción normal (y, por lo tanto, contiene una facultad exclusiva de optar a favor del optante-mediador); con una singularidad pues, además, se le añade la facultad exclusiva de mediar, y la de transmitir a un tercero su posición en el contrato.
Así como en la opción directa el titular de la opción y el interesado en el contrato principal son la misma persona; en la denominada opción mediatoria el titular de la opción es, en principio, un intermediario que tan solo desea obtener la ventaja que supone el derecho de opción para transmitírselo a un tercero; en su caso, este último será quien otorgue el contrato final. Parece, por tanto, que habría que concebir la opción mediatoria como un contrato abierto ab initio,(521) donde los estipulantes que lo otorgan saben y quieren (y por ello pactan en este sentido), que el desenvolvimiento y consumación (normal) del contrato final se llevará a cabo con un tercero que, de momento, resulta desconocido para ambos.
Notar como la facultad de cesión, característica de la opción mediatoria, no convierte esta figura en una estipulación a favor de tercero, pues el optante-mediador no pierde la facultad de optar para sí; cuestión que ha preocupado en el Derecho francés, dados los términos en los que se pronuncia el artículo 1840-A del Code General des Impóts.(522)
La sustitución del mediador por la persona que este mismo sujeto haya designado, habría que configurarla como una verdadera cesión de contrato.(523)
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Figuras afines
Resulta conveniente distinguir con claridad estas tres formas de pactar un negocio de opción:
Cabe estipular que tan solo el optante estará facultado para optar, independientemente de que a su vez pueda, de una u otra manera, negociar con terceros; pero teniendo siempre en cuenta que el concedente no asume la obligación de relacionarse, directa, ni indirectamente, con esos terceros.
O bien, tal y como parece que se presenta el caso resuelto por la STS de 4-12-1953 (Ar. 3156), cabría incluir la cláusula «por persona a designan,(524) con las siguientes consecuencias: únicamente el optante podrá optar; pero, además, será posible que otra persona intervenga indirectamente; normalmente, a los solos efectos de la formalización de los documentos acreditativos de la operación realizada, para que así figure como adquirente este tercero, y no el optante. Es decir, en estos casos el optante, no transmite al tercero su derecho de opción, sino que negocia directamente con la cosa objeto del contrato final; modalidad que, no sólo se encuentra preñada de una evidente intención especulativa (TORRES LANA, op. cit., p. 126; 2.a ed., p. 135); sino que, además, tiene la utilidad de no interrumpir el tracto registral (idem, p. 127, nota 39; 2.a ed., p. 135, nota 39).
Ya, por último, habría que referirse a la auténtica opción mediatoria donde se incluye un pacto de mediación que configura al optante originario como un intermediario con la facultad de transmitir su posición a un tercero quien, en su caso, ejercitará la opción y concluirá el contrato definitivo con el concedente; no pudiendo, éste último, negarse a una relación directa con aquél tercero.
Desde otra perspectiva habría que apuntar las diferencias existentes entre el mandato,(525) el corretaje, y la opción mediatoria. Orillando notas menos significativas, resulta interesante destacar las siguientes:
En el mandato en sentido estricto se produce una sustitución: el mandatario hace lo que el mandante podría haber realizado por sí mismo.(526) En materia de fundamento, corretaje y opción se encuentran muy próximos entre sí, aunque en una relación de género a especie; pues aquél se configura como una mera gestión profesionalizada(527) mientras que en la opción mediatoria típica, tal y como la presentan los autores, el concedente recurre a este instrumento jurídico precisamente porque, ni por sí solo, ni por medio de la colaboración que normalmente presta un corredor, puede llevar adelante el negocio final proyectado. El optante-mediador no es un mero sustituto, sino una persona especialísima e imprescindible (que tampoco se puede equiparar a un simple corredor canjeable por cualquier otro del ramo), sin cuya intervención el contrato final nunca llegaría a nacer.
El mandato, por definición, es una actividad de sustitución y cooperación; por lo que carece de la nota de exclusividad (tanto con relación al propio mandante; como respecto del mandatario: arts. 1735 y 1723 Cc). En materia de corretaje PUIG BRUTAU,(528) citando la sentencia de 9-10-1965 (Ar. 4437), afirma que el comitente no queda privado de la facultad de concertar personalmente el negocio, aunque el encargo se haya conferido en exclusiva; y tampoco parece exagerado permitir la validez de un pacto por medio del cual se instituya a varios corredores de forma simultánea, o sucesiva. Por el contrario, atribuyendo la facultad exclusiva de optar y mediar, se trata de evitar que en esta mediación del optante interfiera la gestión de cualquier otra persona, incluida la actividad del propio concedente; la facultad exclusiva de mediar quiere decir tanto como que al concedente le está totalmente prohibido realizar por sí mismo (o designando un nuevo mediador) la gestión encomendada al optante; en caso de incumplimiento de esta obligación el concedente incurre en responsabilidad, y deberá indemnizar los daños causados.
Por la aceptación del mandato, el mandatario queda obligado a su cumplimiento (arts. 1709 y 1718-1.° Cc). Otra cosa es que tal obligación se configure como de medios, o de resultado.(529)
El corretaje ofrece un panorama algo más intrincado. Tradicionalmente se ha discutido mucho sobre si el corredor es libre, o se encuentra realmente obligado a desplegar la actividad necesaria para cumplir el encargo (dilema cuya solución está en manos de los contratantes, incluyendo la oportuna cláusula en el contrato aclaratoria de la incertidumbre); (530) la doctrina moderna se inclina cada vez con más fuerza a favor de la última postura, entendiendo que el corredor queda obligado a desplegar la actividad necesaria para llevar a cabo una correcta mediación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y el tráfico concreto en el que se va a desenvolver la gestión (obligación, en principio, de medios, y no de resultado).(531)
Y todo este debate nunca podrá surgir con relación al negocio de opción en general, ni tampoco respecto de la opción mediatoria en concreto, pues con este último negocio lo que se atribuye al optante es una triple facultad de optar, mediar, y transmitir, con entera libertad, sin que quepa hablar de vinculación (a la opción, mediación, o cesión) bajo ningún concepto.
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La retribución que se debe al optante-mediador por su labor de gestión
La retribución que se debe al optante-mediador, en general, podrá consistir: bien en una cantidad en metálico (prima), una participación en las utilidades obtenidas en la gestión, o una combinación de los supuestos anteriores.
Cuando se ha pactado que el optante-mediador ha de percibir una comisión que englobará la diferencia existente, entre el precio fijado por las partes, y el mayor precio por el que dicho optante-mediador consiga vender la cosa a un tercer adquirente; si la opción no se llega a ejercitar por vencimiento del plazo sin aceptación de la oferta, ¿tendrá el optante-mediador derecho, a pesar de todo, a exigir su comisión?
Cabría pensar, en una primera aproximación, que cuando la opción finalmente no se ejercita, el mero trabajo fracasado, por buena voluntad y esfuerzo que se haya puesto en él, no da derecho a la prima.(532) Paradójicamente habría que afirmar lo contrario cuando la existencia de una prima a cargo del optante permita independizar, en alguna medida, las dos etapas del iter negocial pues, verificado el trabajo relativo la primera fase, parece justo percibir la retribución correspondiente.(533)
Para evitar estas vacilaciones creemos que la solución más equilibrada se debería apoyar en la naturaleza de la obligación asumida por las partes contratantes pues, siendo de medios, se deberá la comisión a pesar de todo; mas no cuando se haya configurado como de resultado; en el bien entendido de que el optante-mediador ha transmitido su posición al tercero para que este pueda optar, dentro del plazo señalado y con tiempo suficiente para ello, sin que al final ese ejercicio de la opción (con la consiguiente perfección del contrato final) se haya verificado, pero debido a causas ajenas al optante-cedente (que previamente ya había hecho todo lo que estaba en su mano para que aquél contrato definitivo se pudiera concluir con éxito).
La controversia también podría aparecer cuando el optante-mediador, por su gestión, obtiene un precio mayor, y nada se ha pactado sobre la adjudicación de este incremento.
OSSORIO(534) considera que el sobreprecio corresponde al optante-mediador como justa contrapartida al riesgo que corre a quedarse sin la comisión, a pesar del trabajo y los gastos realizados, si su gestión no resulta fructífera. Al mismo...
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