La ley antisoborno del Reino Unido (BRIBERY ACT, 2010)
| Autor | Dulce M. Santana Vega |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho penal Universidad de Las Palmas de Gran Canaria |
| Páginas | 237-268 |
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La legislación antisoborno en el Reino Unido tiene sus precedentes más cercanos, fundamentalmente, en tres Leyes: la Ley de Prácticas Corruptas en Organismos Públicos de 1889, la cual, como su propio nombre indica, circunscribía su ámbito de aplicación al sector público; la Ley de Prevención de la Corrupción de 1906, que introduce como principal novedad la extensión de la lucha contra la corrupción al sector privado; y la Ley de igual nombre de 1916, la cual amplia el concepto de “organismo público”, incrementa las penas máximas por cohecho cuando se trate de miembros del Gobierno e introduce una presunción de corrupción1. No obstante estos antecedentes recientes, la Comisión Legislativa (Nº 313, p.
XIII) considera que se puede apreciar como antecedente remoto de la lucha contra la corrupción la Carta Magna de 1215, cuando ésta declaraba: “We will sell to no man… either justice or right”2
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El Bribery Act 2010 (en adelante, Ley Antisoborno) reforma incidentalmente una decena de leyes (Tabla 1 de la Ley) y deroga, total o parcialmente (Tabla 2 de la Ley), toda una serie de disposiciones vigentes en el Reino Unido, algunas de ellas desde hacía más de un siglo3, al considerarlas anticuadas y no validas para conseguir los objetivos del siglo XXI4.
Con tales derogaciones el gobierno laborista, impulsor de esta Ley, tenía la esperanza de crear una estructura capaz de satisfacer las necesidades de funcionamiento de un Reino Unido moderno y responsable en el contexto de una economía global, así como la de adaptar la normativa a los nuevos convenios internacionales sobre la materia suscritos por el Reino Unido5.
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En su proceso de elaboración participaron diversas instituciones, públicas y privadas, implicadas en la lucha contra los sobornos6, las cuales elaboraron propuestas e hicieron sugerencias a la Comisión Legislativa, habiendo recorrido su redacción un largo camino7. Esto estuvo motivado por dos razones fundamentales: de un lado por los esfuerzos que conllevaba de por sí la articulación de la nueva ley y, por otro, por la previsión realizada en la Ley Antisoborno de la necesidad de formular una serie de directrices sobre las disposiciones fundamentales de la misma, lo que dio lugar al debate de si las citadas directrices constituían un método adecuado que ayudarían a la interpretación de la Ley misma.
El Bribery Act de 2010 se inspira en los instrumentos internacionales sobre la materia, así como, por razones culturales, en la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos de 1977 a la que, no obstante, supera en ámbito de protección y rigor punitivo8.
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En cuanto a la técnica legislativa utilizada, en contraste con la forma de legislación penal continental, la descripción de los tipos se realiza de manera casuística y ejemplificativa, con un leguaje llano, aunque no siempre claro, lo que le da a la ley un cariz casi pedagógico. Abundan las interpretaciones auténticas, algunas de ellas concatenadas, con las que se pretende aclarar numerosos términos. Sin embargo y pese a ello, no siempre los tipos penales resultan fácilmente entendibles9.
La Ley Antisoborno de 2010 se configura como una “ventanilla única” para los delitos de soborno, con la que se intenta promover una cultura de hacer negocios en el Reino Unido de forma ética, pero, al mismo tiempo, sin que con tales disposiciones se quiera obstaculizar la competitividad y el desarrollo económico10.
El Legislador británico de 2010 ha preferido utilizar el término de “bribery”11al de “corruption”, usado en leyes anteriores, por su mayor precisión12.
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Los delitos que se encuentran recogidos en la Ley Antisoborno británica abarcan un amplio espectro de supuestos, ya que no solo se incluyen las figuras equivalentes al cohecho activo y pasivo del Código penal español (soborno a o por un funcionario público británico), sino que también se castigan: el soborno en el ámbito de los negocios, y, como figuras típicas separadas o independientes: el delito de soborno a un funcionario público extranjero y el incumplimiento del establecimiento de planes de prevención de sobornos por parte de las empresas13. Así mismo, en todas las figuras de soborno está prevista la comisión tanto por personas físicas como por personas jurídicas.
Como se puede observar de las figuras típicas que recoge la Ley, acabadas de exponer, no hay una separación entre los sobornos en el ámbito público y en el privado. Esto es debido a un triple orden de razones14:
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la dificultad de diferenciar en ocasiones entre lo público y lo privado, sobre todo en el caso de organismos parapúblicos, lo que daba lugar a numerosos litigios acerca de si eran lo “suficientemente públicos” para ser incluidos en el tal ámbito;
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el dato de que el derecho sustantivo no sancionador que rige el sector público no es muy diferente del que rige en el sector privado en lo relativo a la materia de los sobornos, siendo el actuar corrupto el mismo en ambos casos;
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continuar con la línea iniciada por la Ley de Prevención de la Corrupción de 1906, la cual incorporó, ya desde entonces, este tratamiento común a ambas clases de corrupciones, a lo que habría que añadir la concepción anglosajona de una Administración Pública más “igualitaria” con la posición del ciudadano particular que la europea continental, dotada de una posición de preeminencia con relación a los particulares15.
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Dentro de este se incluyen dos modalidades de delitos, dependiendo de que las conductas típicas lo sean de un tercero o, por el contrario, del funcionario público o del integrante de una organización empresarial.
Denominador común a ambas modalidades es el ámbito material de actuación del tipo, el cual se centra, respectivamente, en la función pública o la actividad empresarial con relación a las cuales vienen contempladas las conductas típicas. En concreto, según el artículo 3 de la Ley, tienen tal consideración:
(a) cualquier función de naturaleza pública;
(b) toda actividad conectada con un negocio, aclarando el apartado 7 que, “a los efectos de este artículo, “negocio” incluye toda industria, comercio o profesión”;
(c) toda actividad ejecutada durante el desempeño del empleo por una persona;
(d) cualquier actividad ejecutada por o en nombre de un grupo de personas (sociedad, asociación o persona jurídica).
A esta enumeración habría que añadir lo dispuesto en el artículo 16, el cual expresamente precisa que le serán de aplicación las disposiciones del Bribery Act a las personas que presten un servicio público a la Corona, en los mismos términos que se les aplicaría a otras personas.
Como se puede observar el ámbito de protección penal es amplio y el mismo refleja el tratamiento conjunto en la lucha contra los sobornos del sector público y el privado empresarial.
La enumeración anterior resulta ampliada, desde un punto de vista territorial, al precisar el apartado 6 del artículo 3 que será indiferente, a los efectos de la aplicación de la Ley, que la función o la actividad:
(a) no tengan ninguna conexión con el Reino Unido, y
(b) sean ejecutadas en un país o territorio fuera del Reino Unido. Con relación a los sujetos activos, lo pueden ser tanto los funcionarios como los particulares, si bien tanto a unos como a otros la Ley (artículo 3) les exige alguna de las siguientes condiciones:
a) que se espere de ellos que la actividad o la función sean realizadas de buena fe;
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que se espere de ellos que la actividad o la función sean realizadas con imparcialidad;
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que la persona que realice la actividad o la función esté en una posición de confianza por virtud de la realización de la función o la actividad.
A los efectos del Bribery Act, la función o actividad serán ejecutadas indebidamente si la actuación del sujeto activo conlleva la violación de la correspondiente expectativa. Cuando se trate de una función o actividad en la que se espere que el sujeto actúe de buena fe o con imparcialidad, se considerará que la expectativa correspondiente es la condición mencionada en ellas, esto es, la actuación de buena fe o la actuación imparcial.
En el caso de que se trate de una función o actividad en la que con-curran una situación de confianza, la expectativa consistirá en la manera en la que, o los motivos por los cuales, la función o la actividad se espera que sea llevada a cabo y se deriva de la mencionada posición de confianza (artículo 4.2).
Así mismo, si concurre el incumplimiento de la función o de la actividad, este incumplimiento supone en sí mismo una infracción de la correspondiente expectativa (art. 4.1).
Aclara el artículo 4.3 que todo lo que una persona hace u omite hacer, derivado de o en conexión con el pasado desempeño de una función o actividad de esa persona será considerado, a los efectos de esta ley, como realizado u omitido por esa persona en el desempeño de esa función o actividad.
Esta declaración sin llegar a ser una presunción de corrupción, a la manera de la recogida en la Ley de 1916, sí constituye una presunción de “oficialidad” de lo actuado por el funcionario o de “profesionalidad” por parte de la persona vinculada a una empresa en el desempeño de su función y actividad, respectivamente o, dicho con otras palabras, se trataría de una presunción de atribuibilidad o pertenencia de los hechos realizados...
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