Antiformalismo y argumentación jurídica

AutorJosé Manuel Cabra Apalategui
CargoUniversidad de Málaga
Páginas67-91

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  1. LA CRÍTICA AL FORMALISMO EN LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Son varios los factores que suelen señalarse como causantes del auge y desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica a partir del último tercio del pasado siglo. En primer lugar, factores filosóficos, como consecuencia de la proyección al ámbito jurídico del renovado interés por la filosofía práctica desde la postguerra; en segundo lugar, teórico-jurídicos, que se manifiestan no sólo en el giro pragmático producido en la teoría del derecho, sino en la propia fisonomía de los Estados constitucionales; y, en tercer lugar, factores políticos, en cuanto que la discusión racional y el control inter-subjetivo conectan con el "sentido profundo" de la democracia y la nueva concepción del poder, que necesita justificar sus decisiones en argumentos1. Otros autores asocian este auge más específicamente al desarrollo de la teoría de la argumentación racional en la filosofía moral (Habermas): del mismo modo que ésta supuso una tercera vía en la empresa de fundamentación de los juicios morales, superadora, por un lado, de la metafísica (ética de los valores), y por otro, de los planteamientos no cognitivistas (emotivismo y decisionismo), las teorías de la argumentación jurídica representan también una alternativa al determinismo jurídico, y al irracionalismo determinista, por otro2.

Sean cuales fueren los factores determinantes que explican su éxito, la teoría de la argumentación jurídica parece presentar en sus comienzos una doble vertiente: de un lado, participa del intento de superación de la estrecha concepción de la racionalidad heredada del positivismo cientificista -lo que ha dado en llamarse rehabilitación de la razón práctica- que había reducido lo racional al principio de verificación y a la lógica formal, hasta la total disolución de la filosofía práctica en cualquiera de sus manifestaciones; de otro, supone el rechazo de los presupuestos metodológicos del formalismo jurídico. La rehabilitación de la razón práctica intenta recuperar para el do-

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minio de la razón las cuestiones prácticas, rebatiendo las distintas formas de subjetivismo y escepticismo valorativo que habían crecido a la sombra del positivismo lógico. Sin embargo, la búsqueda de nuevos modos de racionalidad en el ámbito jurídico está quizás más relacionada con la superación de una concepción tradicional (formalista) del Derecho, que con una teoría de la razón práctica o de la justicia en sentido estricto. Lo esencial de estos planteamientos -me parece- es la concepción de los problemas jurídicos asociados a la interpretación y aplicación del derecho como un tipo específico de problema práctico, cuya solución en la mayoría de los casos no se encuentra ex ante en el ordenamiento jurídico.

Es lugar común asociar los nombres de Theodor Viehweg, Chaïm Perelman o Luis Recaséns Siches a los inicios de la teoría de la argumentación jurídica; a ellos se debe la revitalización de la tópica y la retórica en el ámbito jurídico, antecedentes inmediatos de las modernas teorías de la argumentación. Sin embargo, comparados con los autores de la segunda generación (Alexy, MacCormick o Aarnio), los precursores no presentan modelos argumentativos sofisticados y plenamente desarrollados, acaso porque estuvieran más preocupados por mostrar las insuficiencias de una determinada concepción del derecho y por construir una alternativa, que por corregir sus errores. El resultado de este afán rupturista es que prestan una muy escasa atención al método jurídico tradicional y lo que de ahí pudiera salvarse, equivocando el alcance de sus críticas.

Tiene sentido, por tanto, volver a revisar los presupuestos de los que partían los primeros teóricos de la argumentación jurídica, sus logros y sus errores, porque lo que no puede discutirse es que de todo aquello ha quedado un modelo teórico absolutamente consolidado cuyas repercusiones para la teoría del derecho están todavía en pleno desarrollo.

La construcción de las primeras teorías de la argumentación jurídica opera por oposición a una concepción del derecho y, sobre todo, a una concepción de la actividad judicial que, en términos muy generales, podemos denominar como formalista. El término es cuando menos ambiguo, si bien puede apreciarse una constante en su uso, casi exclusivamente peyorativo.

Martin Stone ha identificado al menos siete modos de formalismo -o si se prefiere, de ser acusado de formalista- consistentes en: (i) defender iguales derechos para todas las personas a poseer propiedades y a realizar contratos mediante los cuales intercambien sus propiedades o su trabajo; (ii) intentar obtener información acerca del derecho, ya sea con fines teoréticos o

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prácticos, a partir de su "forma", sin atender a su contenido específico, producto de una determinada situación histórica, social o antropológica; (iii) adherirse a las reglas jurídicas sin considerar los principios morales o políticos en que ésta se fundamenta, o el rechazo a que los jueces puedan añadir excepciones a la regla en función de dichos principios a los que la regla sirve; (iv) defender que hay casos en los que la aplicación del derecho no requiere una actividad interpretativa o que, al menos, la resolución de dichos casos no remite a principios políticos o morales; (v) sostener que, de uno u otro modo, el derecho es un sistema completo y coherente, que proporciona una solución para cada caso que se la plantea, lo que supondría que los jueces se mantienen siempre dentro de los límites del derecho y no crean derecho cuando toman sus decisiones; (vi) defender que la validez de las normas jurídicas no depende del contenido de éstas, o que el derecho puede ser identificado recurriendo a fuentes distintas de la moral o la política; y (vii) negar que el derecho en su conjunto, o un subsistema jurídico, sea concebido como un instrumento de política social3. Es innegable que entre todas estas tesis existe un "parecido de familia", pero es evidente también que se trata de cuestiones lógicamente independientes cuya relevancia para la cuestión que nos ocupa es desigual.

Como otros muchos autores antiformalistas antes que ellos, Viehweg, Perelman o Recaséns pusieron en su punto de mira una concepción del derecho y de la actividad judicial que suele caracterizarse, de forma algo imprecisa, por el uso de la lógica deductiva y el carácter mecanicista de la aplicación jurídica. Según esta concepción, la actividad judicial podría ser representada por un silogismo en el que la conclusión -el fallo- es obtenido a partir de una premisa normativa (norma jurídico-positiva) y una premisa fáctica (afirmación de un estado de cosas o la ocurrencia de unos hechos). Paradójicamente, esta concepción raramente ha sido defendida en estos tér-minos como una descripción ajustada de lo que los jueces hacen cuando resuelven casos conforme a derecho y es muy probable que, como señala Stone, la figura del "formalista", tal y como ha sido concebido por las distintas corrientes antiformalistas, sea más bien un personaje de la mitología jurídica4.

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En este trabajo me propongo analizar los argumentos con los cuales justifican el abandono de la concepción tradicional los precursores de la teoría de la argumentación jurídica y la construcción de un nuevo paradigma teó-rico. Estos argumentos pueden agruparse en dos grandes críticas: la crítica al papel de la lógica5en el razonamiento jurídico y la crítica a la teoría del silogismo. Centraré especialmente mi atención en la obra de Recaséns Siches, menos estudiada que las Viehweg o Perelman, pero enormemente clarifica-dora para el propósito que nos hemos propuesto6.

2. La lógica en el razonamiento jurídico

El debate acerca de la función y el alcance de la lógica en el razonamiento jurídico pasa por ser "[u]na de las discusiones más desenfocadas que ha padecido la teoría del derecho del siglo XX"7. Hasta qué punto es cierta esta apreciación se puede comprobar en las posturas críticas y antilogicistas de los primeros teóricos de la argumentación.

Quizás los ataques más furibundos al empleo de la lógica en el razonamiento jurídico sean los de Recaséns, que sintetiza todos los males de la teoría y la práctica jurídicas del s. XIX en "la invasión del campo jurídico por el espíritu cartesiano, es decir, por el espíritu matemático-geométrico" y su consecuencia inmediata, a saber: "el indebido trasplante de una especie de imperialismo matemático al ámbito de los problemas humanos"8. Aunque sus consignas transmiten con claridad la idea de que resulta imposible reducir la aplicación del derecho a una operación deductiva y que el papel de la

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lógica en el razonamiento jurídico es marginal y eventual9, las invectivas de Recaséns adolecen, las más de las veces, de cierta confusión analítica.

La crítica al papel de la lógica en el razonamiento jurídico no pretende, naturalmente, desplazar los problemas prácticos y jurídicos fuera del ámbito de lo racional; muy al contrario, lo que se quiere poner de manifiesto es que la lógica formal, no agota los dominios de la razón, sino que es una "provincia" o un sector de la misma, o sea, que "aparte de la lógica formal de la inferencia, hay otras regiones que pertenecen igualmente al logos, pero que son de índole muy diversa de aquella lógica de lo racional"10. Estos ámbitos de racionalidad no deductiva son los pertenecientes al logos de lo razonable, propio de los problemas humanos. En este mismo sentido distingue Perelman entre la parcela de la razón gobernada por el razonamiento demostrativo (lógica deductiva) y aquella otra que, en ausencia de procedimientos concluyentes, está reservada a la argumentación11.

En las críticas al empleo de la lógica en el razonamiento jurídico se plan-tean, confundiéndolas, cinco cuestiones que debemos diferenciar: (i) la posibilidad de realizar...

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