Anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Páginas83-108

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

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La presente Ley tiene como objeto la incorporación al Ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio del año 2000, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Así mismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, las acciones de cesación que correspondan por los actos de los prestadores de servicios que contravengan lo dispuesto en esta u otras leyes.

Lo que la Directiva 2000/31/CE denomina “sociedad de la información” viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de comunicación y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Por su carácter de red abierta, accesible desde cualquier lugar del mundo y la inmediatez de las comunicaciones que permite, Internet se ha convertido hoy en un foro mundial de interrelación social y cultural, en una herramienta útil para el ejercicio de múltiples actividades (financieras, administrativas, educativas, sanitarias…) y en una plataforma ideal para la realización de transacciones comerciales. Internet brinda, así, una magnífica oportunidad para el desarrollo económico y la creación de empleo, de la que pueden beneficiarse especialmente las pequeñas y medianas empresas para la comercialización de sus productos en otros mercados.

El esfuerzo que están realizando las empresas españolas, apoyadas por los poderes públicos, para su incorporación a esta nueva era de la sociedad de la información debe ser complementado con el establecimiento de un marco jurídico cierto, que despeje las incógnitas que plantea la realización de actividades económicas en la red, y genere en todos los actores intervinientes –empresarios, profesionales y consumidores- la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio. La Ley continúa, así, la senda iniciada con la publicación del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, para rodear de las necesarias garantías a la realización de actividades a distancia, mediante redes abiertas de telecomunicaciones. A diferencia de aquél, que se ocupa principalmente de los aspectos técnicos de la seguridad de las transacciones, esta Ley se centra en los aspectos típicamente jurídicos de dichas relaciones.

La Ley parte, en este sentido, de la aplicación a las actividades realizadas en la Red de las normas tanto generales como especiales que las regulan, ocupándose tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por dicha regulación. Particular relevancia revisten, a estos efectos, las normas constitutivas del régimen jurídico de las ventas a distancia, contenido fundamentalmente en las Leyes 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del comercio minorista, y 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y en sus respectivos reglamentos de desarrollo, que, por contemplar supuestos similares o incluso, iguales al de la contratación en línea (en tiempo real) que esta Ley regula, resultarán también de aplicación a estas últimas en todo lo que no la contradigan.

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En lo que respecta al ámbito de aplicación de la Ley, se ofrece, desde el punto de vista objetivo, un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la información”, que acoge dentro de sí el más específico de “comercio electrónico”. Así, el primero engloba el suministro de información en línea (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...). Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet, los cuales normalmente no desempeñan una sola de estas actividades, sino varias, incluido el comercio electrónico. Con este término, se designa la actividad de ofrecer y contratar productos y servicios por vía electrónica, incluyendo todas las actuaciones previas, simultáneas y posteriores al contrato, como pueden ser el suministro de catálogos, el envío de comunicaciones comerciales, el pago electrónico y los servicios posventa.

Para facilitar la comprensión de este concepto, la Ley cita algunos servicios que no son “servicios de la sociedad de la información”, como los servicios de radiodifusión televisiva y sonora, pudiéndose encontrar más ejemplos en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, modificada por la Directiva 98/48/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, en la que se ha basado la Directiva 2000/31/CE, objeto de transposición mediante esta Ley, para definir el concepto de servicios de la sociedad de la información.

Desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España. Para la definición de lo que se entiende por establecimiento en España, se ha recurrido a conceptos ya acuñados en nuestro Derecho, como los de residencia, domicilio social o el tributario de establecimiento permanente, que pudieran ser compatibles con la noción material de “establecimiento” empleado en el Derecho comunitario, y que, sin crear nuevas categorías, permitieran determinar sin lugar a dudas un elemento tan importante en la Ley como el lugar de establecimiento del prestador de servicios.

Conforme a estos criterios, un prestador de servicios estará establecido en España si dirige, gestiona y controla de manera efectiva el conjunto o el núcleo principal de sus actividades, incluida la consistente en la prestación de servicios de la sociedad de la información, desde España. Este concepto coincide con el de domicilio fiscal, tal como figura en el artículo 8 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Por ello, si, aun estando domiciliado en España, el prestador de servicios tiene su sede de dirección efectiva en otro país, no se considerará establecido en España ni sometido, por tanto, a la legislación española. No obstante, dado que las leyes societarias españolas establecen que deben coincidir el domicilio registral y el lugar en que radique el centro de su efectiva administración y dirección de la entidad o su principal establecimiento, se introduce la presunción, destruible mediante prueba en contrario, de que el prestador está establecido en España si él o alguna de sus sucursales está inscrita en el Registro Mercantil.

A este respecto, también se considerarán establecidos en España y se sujetarán a la ley española los prestadores cuya sede central se encuentre en otro país, pero cuenten en España con centros de actividad o “establecimientos permanentes” dotados de cierta autonomía de gestión para la prestación de servicios de la sociedad de la información. En este caso, la sujeción a la ley española será únicamente parcial, respecto a aquellos servicios que se presten desde España.

El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación de la Ley y de las demás normas que resulten aplicables a la prestación de servicios de la sociedad de la información (que conforman el llamado “ámbito normativo coordinado”), y porque, además, determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, que los restantes países de la Unión Europea deben reconocer para permitir la libre circulación de servicios de la sociedad de la información en su territorio, de acuerdo con el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE.

Aunque, por la lógica vinculación de la Directiva 2000/31/CE con la garantía del mercado interior, ésta no contempla la aplicación del principio de país de origen más que en relación con la prestación intracomunitaria de servicios de la sociedad de la información, nada impide que el principio de país de origen consagrado en esta Ley se aplique también respecto a la prestación de servicios fuera de las fronteras comunitarias que lleven a cabo los empresarios establecidos en España, con las excepciones que prevean los Tratados internacionales en que España sea parte, puesto que el artículo 4 que lo formula no contiene ninguna restricción a estos efectos.

Tanto si la prestación de servicios se realiza en el ámbito comunitario como si se efectúa a personas residentes fuera del Espacio Económico Europeo, el principio de país de origen no afecta a la determinación de la ley aplicable a las obligaciones nacidas de contratos electrónicos o de la jurisdicción competente para conocer de los posibles litigios entre partes, conforme a los Convenios internacionales y demás normas Derecho internacional privado vigentes que sean aplicables, ya que el campo de aplicación de dichas normas y convenios, aunque ciertamente próximo en algunas materias, puede diferenciarse del correspondiente al “ámbito normativo coordinado”. Mientras...

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