Los antecedentes de la unión de la tutela y la cúratela en el Código civil español
| Autor | Mariano Peset Reig |
| Páginas | 297-338 |
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Hasta la aparición del Código civil de 1889, en España existen dos instituciones para la guarda de menores e incapaces: la tutela y la cúratela. Partidas, inspiradas en el derecho justinianeo, perciben claramente la posibilidad de asimilarlas, pero las regulan como dos vehículos jurídicos diversos, en atención a los distintos supuestos que cubren y cierta diferencia de poderes de que gozan los tutores y curadores. En los proyectos de código civil del siglo XX español-proyectos de 1821 y 1851 -se mantienen separadas ambas instituciones, si bien muestran ya indicios ciertos de una muy pronta unión. Es el Código civil de 1889 el que realiza definitivamente la asimilación. Quisiera exponer con brevedad y atañido a sus aspectos esenciales, cuáles son las causas y cuál la técnica de esta simplificación jurídica, que se había realizado- en otro estilo -por el Código civil francés de 1804. Su unificación no respondió tan sólo a una cuestión de nombres, de terminología, sin mayor contenido, sino al cambio de situaciones y a nuevas soluciones y técnicas jurídicas 1.Page 298
El concepto de técnica jurídica se ha hecho hoy esencial para una comprensión de la elaboración el derecho, de la actividad de los juristas. Sin embargo, este concepto dista mucho de hallarse precisado enteramente. Se usa con frecuencia, pero sin matizar su exacto significado. Desde Savigny y Jhering, la idea ha expresado felizmente un sentido y un resultado de la activa labor de los juristas, pero sin que pueda delimitarse con precisión su ámbito y alcances. Me serviré -en orden a su comprensión- de las páginas de Frangois Gény, en su Science et technique en Droit privé positif. La técnica jurídica estriba en una serie de procedimientos, que procuran, dentro del mandato general de las normas, dotarlas de una mayor simplicidad y economía, una lógica y coherencia, una segundad de resultados, un realismo y adecuación que busquen su realizabilidad" -según el barbarismo adoptado en las traducciones de Jhering-. La idea en su trazo general parece clara; sin embargo, no es lo suficientemente operativa para poder llevarla a aplicación, sin más, y poder delimitar su contenido. Ni siquiera cuando la defina Gény, más estrictamente, como "la construcción esencial y ampliamente artificial de los datos, obra de la acción más que de la inteligencia, donde la voluntad del jurista se puede mover más libremente, dirigida sólo por el fin predeterminado de la organización jurídica, que sugiere los medios de la propia realización" 2. En el autor francés el derecho y su elaboración se enfrentan con una serie o cúmulo de datos jurídico-científicos de muy diversa índole, que el jurista-medíante la técnica-procura llevar a la realidad de una aplicación más fácil, más certera y adecuada. Los datos, que son ideas de justicia, realidades históricas, leyes y disposiciones y aspiraciones colectivas, van logrando posibilidad de aplicación, gracias a unos procedimientos técnicos. La técnica del legislador, de los jueces o de los juristas en general, facilitan al derecho una mayor oportunidad de alcanzar una realización segura, justa, simple. Pero -sigo insistiendo- los mecanismos técni-Page 299cos concretos no logran una formulación precisa, indubitable. Quizá por ello la idea de técnica se obscurece y desvirtúa en los sucesores del profesor Francois Gény, pierde fuerza y uso en la doctrina jurídica actual 3.
Pero ahora nos interesa tan sólo percibir una de las esencias y finalidades más indiscutidas de la técnica jurídica: su búsqueda de mayor simplicidad dentro del derecho. Para Gény la tutela y cúratela, como cualesquiera otras figuras del derecho, entrarán dentro de las construcciones jurídicas, de las formas de abstracción del derecho. La ciencia jurídica recoge la realidad dada en unes conceptos, lo más cercanos posible a la vida jurídica. Sobre ellos, y a través ce ellos sobre convicciones e intereses, la unidad de la mente humana concentra -como recipientes de la realidad- amplias masas de materia jurídica. Después, llegado el momento técnico, el jurista los separa y arranca del trasfondo de que nacen. Olvida que son derivados de una realidad y, desde ellos, la reconsidera y le da un nuevo orden y combinación, para imponerse sobre las mismas realidades. "En efecto -dirá-, la forma característica del procedimiento intelectual, aplicada a las cosas del derecho, coa siste en aislar por un esfuerzo de abstracción los conceptos que parecen dominar las realidades jurídicas; después considerarlos en sí mismos, analizarlos, modificarlos, arreglarlos y combinarlos, para crear entidades independientes, capaces, por tanto, de regir los hechos de la vida social en virtud de la idea que los anima. Esto esi lo que se llama la construcción jurídica, esencialmente realizada por medio de la representación de conceptos y cuyos resultados se traducen en hipótesis y teorías para atender a la sistematización completa del derecho" 4. La construcción jurídica -exacta, coherente realista- economiza pensamiento, al par que brinda posibilidades para nuevas soluciones, en contraste y en contra de los hechos e intereses. Quien haya meditado alguna vez sobre el derecho y laPage 300 doctrina jurídica, encontrará muy penetrantes y sugestivas estas ideas de Gény, enormemente aptas para entender el mundo de los juristas. Y, desde luego, es evidente que la simplicidad es una de las metas de toda construcción jurídica, aunque no sea, ni con mucho, la más importante. Pues, como él indica, está subordinada a un realismo, a su adaptación a las necesidades prácticas. En la construcción jurídica "su verdadero valor sólo se puede medir en la perfección relativa a su efecto. Y se debe, sin titubeos, multiplicarlas, cambiarlas y quebrarlas para una mejor adaptación a los hechos" 5.
La asimilación de la cúratela a la tutela, en una sola figura o construcción jurídica es una muestra de habilidad legislativa. Es un paso técnico de cierta importancia. Analizando cómo se realizó, podemos percibir una simplificación de pensamiento, ensayada a la vista de la realidad, del cambio de circunstancias. Simplificación, realista. Concretamente, creo que la asimilación de ambas figuras se debe a una modificación esencial en el mundo jurídico español en los albores del siglo XIX. A una importación del norte de loa Pirineos de la unificación de la capacidad de obrar en una scla edad y la fijación de ésta hacia los veinte años Esta edad, unificada para la capacidad, surge como consecuencia de la Rsvolución francesa, al crearse una esfera de derechos para el hombre y el ciudadano y atribuir su ejercicio a una edad determinada de veintiún años. Si el derecho público -nuevo, pujante- fija una madurez unitaria para el ciudadano, el privado no tardará en imitarle en el Código civil de los franceses. La unicidad de edad para la capacidad se transmite a España y, como inmediata consecuencia, corroe la distinción tradicional entre tutela y cúratela, que tampoco mantenía el Code napoleónico. Curiosamente -la importación no es del todo coherente- en España se produce una diferenciación entre edad política y edad civil. Pero no quiero adelantar más conclusiones, me propongo mostrar estas influencias y cambios en el derecho hispano.Page 301
No me remontaré a la regulación de estas instituciones en derecho romano. Sin duda posee gran importancia en el recorrido histórico de ellas, hasta el punto de ser base y lugar donde se halla su origen. Tampoco expondré el derecho local y territorial anterior a Partidas. Me contento con iniciar mis consideraciones en las Partidas, en la sexta primordialmente. Y es porque para analizar la unión de estas instituciones -o la absorción de ambas en la tutela- en nuestro Código civil, basta una perspectiva que nos sitúe en la Edad Moderna, en el siglo XVIII o XIX. Partidas sigue siendo el texto fundamental vigente, cuando escribe Juan Gutiérrez en 1602, come en las obras de Asso y Manuel, Sala o Gómez de la Serna 6. En aquel cuerpo de la recepción romanista en España se nallan reguladas la tutela y la cúratela, al modo romano justinianeo, y su vigencia las traslada hasta el siglo XIX. Por tanto, un esquema legal -una construcción jurídica- se transmite desde la Antigüedad hasta el siglo XIX, manteniendo ambas instituciones separadas. Luego, tras los titubeos de los proyectos de 1821 y 1851, la regulación cambia radicalmente. Pero, ¿por qué razón?
Empezaré por describir la normativa de Partidas, aunque sea a grandes rasgos. "Tutela tanto quiere dezir en latín -señala el viejo texto 7- como guarda en romance, que es dada e otorgada al hérfano libre menor de catorze años e la huérfana menor de doze años, que non se puede nin sabe amparar". Una guarda general para cuidar la persona y bienes del menor impúber, falto de padrePage 302 que ejerza la patria potestad. La madre no la tenía, si bien era llamada en primer lugar a la tutela legítima.
Por lo demás, el esquema clásico se conservaba en las tres clases de tutela, testamentaria, legitima y dativa. El tutor testamentario podía ser nombrado por el padre y, en su defecto, por el abuelo; la madre sólo en el caso de que le deje heredero de sus bienes, como cualquier otro extraño que le designe heredero, siempre que el jv.e¿ acepte estos nombramientos 8. Hay que advertir que el abuelo -todavía se respira la familia romana- ejercía la patria potestad en defecto del padre, por ello puede designarle tutor testamentario y no cuenta en la tutela legítima. Pero, por las leyes de Toro, perdió esta posición y facultades, definitivamente 9. Para la...
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