Los antecedentes de la Jurisprudencia Española y su relación con la Ley 4/1999
| Autor | Ramiro Prieto Molinero |
| Páginas | 324-347 |
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La determinación de los grupos portadores del virus del SIDA, de las vías de contagio y sus consecuencias recién fueron revelándose a partir de 1981, si bien el propio virus no sería identificado hasta 1983, siendo sólo a finales de este año cuando se desarrolló el primer test del virus en sangre.
En Europa, en particular, pasaron cinco años desde la penetración del SIDA y el momento en que éste comenzó a ser tenido en cuenta públicamente. De esta manera, los primeros tests de detección sistemáticos recién comenzarían a entrar en vigor a partir de mediados de 1985. En ese sentido, resulta especialmente destacable el caso de Francia, que, pese a ser el primer país en aislar el virus57, terminaría siendo el más dramático de todos los ocurridos en Europa.
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Apenas detectado el virus, una circular del 20 de junio de 1983 sugería un formulario de información para ser distribuido entre donantes para prevenir la transmisión del SIDA por transfusiones, no obstante lo cual, y dado que no era obligatoria, no fue seguida por la mitad de los centros de transfusión. A esto se sumó la falta de una política estatal coherente y, así, por ejemplo, la Secretaría de Estado de la Salud sostenía la hipótesis de que los controles no se justificaban, puesto que, según su postura, éstos eran ineficaces para frenar la propagación de la enfermedad. Por si esto fuera poco, se sumaron factores comerciales: mientras los laboratorios Abbot anunciaban que estaban en condiciones de comercializar un test dos veces más barato que el elaborado por el Instituto Pasteur, se retrasaron conscientemente las medidas a adoptar a efectos de proteger al producto francés. Lo que siguió fue conocido como el «affaire de la sangre francesa» y llevó a que la mitad de los hemofílicos del país terminaran infectados, los cuales, a su vez, contagiarían a sus parejas e hijos aumentando así el número de víctimas58.
En lo que respecta a la Hepatitis C, se trata de una enfermedad que, al igual que el SIDA, al menos hasta hoy no existe una cura; deviene crónica fácilmente, pudiendo manifestarse a las tres semanas de contagio o llegar a permanecer latente durante décadas. El virus de la hepatitis C (VHC) fue identificado entre finales de 1988 y 1989 siendo hasta entonces conocido como «hepatitis no A, no B». Por otra parte, recién en mayo de 1990 se comercializó en EEUU el primer test para detectar la presencia de anticuerpos VHC en sangre. La probabilidad de contagio del VHC por transfusión o tratamiento con hemoderivados es reducida (una de cada cuatrocientas mil transfusiones), aunque comparativamente superior a la del Contagio del SIDA (una entre un millón), pero ni éstos ni otros tratamientos son la principal causa, puesto que el número de contagios sigue creciendo59. Sólo en España, en 1998 se identificaron cerca de mil cien casos, mientras que en 1997 sólo había habido unos setecientos cincuenta; con todo, se sostiene que este aumento se debe a la imposibilidad de practicar un control ex ante de las otras causas de contagio60.
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En lo que hace a legislación, la orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3/10/1990 estableció la obligatoriedad de practicar pruebas de detección del VHC en sangre o plasma; sin embargo, cabe destacar que algunas comunidades autónomas habían establecido la obligatoriedad de la práctica del test incluso antes; tal como es el caso de Cataluña (15/3/1990) y la Comunidad Valenciana (2/6/1990).
En la actualidad, el Real Decreto 1854/199361, de 22 de octubre de 1993, es la norma que determina los requisitos técnicos y las condiciones mínimas de los hemoderivados y de los bancos de sangre. En lo que hace a nuestro objeto de estudio, cabe destacar una diferencia fundamental con el SIDA: aun cuando el virus fue identificado a finales de la década del ochenta, en honor a la verdad, ya desde la década del setenta se conocía la existencia del virus de la Hepatitis «no A, no B» que afectaba del 1 al 3% de los pacientes que recibían transfusiones; de esta manera, estamos hablando de un riesgo conocido, pero que no se podía detectar62. Así, la hepatitis C es más bien un caso de «laguna de desarrollo» que de «riesgo de desarrollo» y ese es el motivo por el cual en el capítulo cuarto sólo hemos hecho referencia al SIDA a la hora de referirnos a los riesgos de desarrollo en defectos de producción.
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Características comunes
Al igual que en los demás países europeos, España ha padecido los problemas derivados del contagio del SIDA y de la Hepatitis C en centros hospitalarios; con todo, éste no se ha dado con la virulencia de otros países como, por ejemplo, el Reino Unido o el ya mencionado de Francia63.
En el caso prototípico el demandante es la persona contagiada, o sus derechohabientes, que se presentan en tanto beneficiarios de la seguridad social y usuarios de sus servicios. A su vez, los demandados suelen ser tanto los médicos en cuanto funcionarios de la Administración Pública, así como los hospitales donde se realizaron
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las transfusiones, en tanto entes dependientes de la Administración Pública correspondiente y el propio ente público del que dependen los demás; éste último, variará según el contagio se haya producido en alguna región autónoma que ha asumido competencias en materia sanitaria (como ICS de Cataluña, o SERVASA en la Comunidad Valenciana) o con intervención directa del propio Estado español (INSALUD y TGSS)64. Por otro lado, salvo unos pocos casos de SIDA que se produjeron cuando se desconocía la existencia de virus, por lo general se trata de contagios que tuvieron lugar con posterioridad a la determinación de aquellos y en los cuales, si bien conociéndose la posibilidad de contagio, no existían métodos para eliminar el riesgo en su totalidad, es decir, se trata más bien de casos de lagunas de desarrollo.
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Los conflictos de jurisdicción
Otra característica notoria de los casos de contagios sanguíneos han sido los conflictos de competencia entre la jurisdicción Civil, la Contencioso-Administrativa y la Social, de manera que las soluciones de referencia sobre la materia surgirán principalmente de tres salas diferentes del Tribunal Supremo.
Así, la Sala Civil basará su competencia tanto en virtud de su carácter tradicional de juez natural en materia de responsabilidad patrimonial, así como en la naturaleza privada de la relación existente entre el paciente y las entidades prestadoras de la asistencia sanitaria. Un ejemplo de esta última postura puede verse en la Sentencia de 18 de febrero de 199765, que sostiene que «resulta innegable que la actuación de una entidad pública demandada-recurrida, aunque se facilitase en virtud de una obligación legal, no acaeció dentro del ámbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administración Pública, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que había sido ingresado para su curación y, por tanto, el caso de autos no encaja dentro de las propias relaciones de derecho público, sino en el previsto en el artículo 41 de la Ley de Régimen de la Administración del Estado, es decir, cuando actúa en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responderá ante los Tribunales ordinarios por lo daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes»66.
Otros criterios invocados por la Sala civil son el principio de favor actionis y el de tutela judicial efectiva, destinada a evitar la llamada «peregrinación de jurisdicciones». La propia sentencia de 18 de febrero de 1997 hace también referencia a esta cuestión; así, si bien reconoce que la interpretación «ha recibido algunas críticas doctrinales
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por su carácter aparentemente «justiciero»»67, la sentencia sostiene que «esta doctrina cubre la laguna legal de signo procesal que produce la falta de normas proce-sales coordinadas sobre la sanción «in radice», con carácter previo y preclusivo del presupuesto referido al orden jurisdiccional competente, aunque quedara a salvo el condicionante absoluto de orden público, revelado por el ejercicio de potestades necesarias del «imperium ius público», ámbito estricto que debe respetarse y tutelarse incluso de oficio»68.
En lo que a la Sala de lo Social respecta, ésta se consideró competente partiendo del hecho que los actores eran beneficiarios de la Seguridad Social reclamando las consecuencias de una prestación asistencial deficiente; o, tal como lo cita la sentencia de 5 de julio de 1991, «por tratarse en definitiva de materia de la Seguridad Social anu-dada a la prestación de la asistencia sanitaria»69.
Todo esto contribuyó a la desunificación del fuero contencioso administrativo en lo que hacía a responsabilidad de la Administración, lo que, a su vez, ha derivado en la falta de un criterio uniforme. Por otra parte, son contadas las ocasiones en las cuales se habla de «estado de la ciencia», primando, en cambio, criterios más clásicos (pero también más confusos respecto del tema en debate) que han ido desde debida diligencia a la evaluación de la existencia o no de fuerza mayor o de caso fortuito70. La situación resultante ha sido, en palabras de SEUBA TORREBLANCA, «de una notable inseguridad jurídica para el contagiado: tres jurisdicciones distintas pueden estar conociendo de unos mismos hechos, y a la vez,...
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