Antecedentes históricos
| Autor | José María Suárez Collía |
| Cargo del Autor | Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 67-81 |
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Como es sabido, en los momentos en los que el Derecho consuetudinario tenía un reconocimiento y una relevancia que hoy ha perdido, la experiencia normativa -en la que no siempre es fácil discernir la normatividad jurídica de la normatividad política, de la normatividad moral o de la normatividad religiosa- se encontraba dominada casi en exclusiva por usos, prácticas y tradiciones. Ya entonces la obligatoriedad de sus reglas derivaba no sólo del hecho de la prolongada reiteración de un determinado comportamiento, sino también de la concurrencia de un elemento subjetivo, que con el tiempo concluiría por ser identificada con el factor que la doctrina dio en denominar "opinio iuris".
A decir de Mario G. Losano, la costumbre se materializa en comportamientos repetidos y practicados, "en la convicción de que está bien comportarse así"1. Esta configuración de la costumbre, como hecho social, excede con mucho de aquélla más estricta que habitualmente ocupa la atención de los juristas, en consideración a que la costumbre es un fenómeno de experiencia que se extiende más allá del Derecho.
Resulta evidente, que por su propia naturaleza la costumbre jurídica no suscita problemas de retroactividad, pero sí de seguridad jurídica. Así lo entendió Flavio López de Oñate al sostener que la costumbre, pese a su inmediato contacto con el espíritu colectivo que la genera, configura y actualiza al practicarla, circunstancia que parecería suficiente a los fines de garantizar la adhesión continua de éste al principio de justicia tal y como la colectividad organizada lo entiende, aparece como un "ius incertum" según la denominación que puede extraerse de un célebre pasaje de Pomponio (fr. 2, 1, D. 1, 2.)2. Si bien en el "De inventiore" elPage 68 arpinate identifica a la certeza jurídica como distintiva del derecho consuetudinario en la medida en que ésta tiene presente el elemento tradición ("in ea -consuetudinae- jura sunt quaedam, ipsa jam certi propter vetustitem", "en ella -la costumbre- hay algunos derechos ciertos ya por su antigüedad", 'De inventiore', 2-22-67).
En la experiencia jurídica romana, salvo fundadas excepciones, rigió el principio de irretroactividad de las normas3. Para el Profesor Fritz Schulz, la interdicción de la atribución de eficacia retroactiva a las normas jurídicas viene impuesta en la cultura jurídica de la Roma clásica por el principio de fidelidad. Principio que, en el ámbito de la doctrina de las fuentes del Derecho implicaría dos reglas importantes: 1) "Que el Magistrado edicente está vinculado a su edicto: Lo que ha escrito, lo ha escrito"; 2) Que las normas jurídicas no tienen eficacia retroactiva4.
La exclusión de la retroactividad de las normas jurídicas, tanto si se trata de edictos como de leyes o constituciones imperiales, se deriva del principio que tiende a garantizar la confianza en el orden jurídico. El pensamiento jurídico clásico no podía sino reconocer la "salus", esto es, la salvación o seguridad que provoca el Derecho5. En este sentido, hay un conocido pasaje del orador y político romano Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.), cuando en el ejercicio de la función acusatoria, que consolidó definitivamente su fama, reprocha en una magnífica pieza de oratoria forense fechada en el año 70 a.C. a quien fuera corrupto propretor romano en Sicilia entre el 73 y el 71 a.C., Gayo Verres, haber promulgado en su etapa de gobierno en la isla una disposición a la que se atribuía efectos retroactivos (Marco Tulio Ciceron, "in Verren", II, 1, 41, 107).
La confianza en el ordenamiento supone que "en un momento dado, todos tienen que poder prever las consecuencias jurídicas de sus acciones". Por ello, una norma nueva no puede pretender extender sus efectos reguladores a hechos que se hubieran producido bajo el imperio del Derecho preexistente; su validez (obligatoriedad), por el contrario, sólo alcanza a hechos y situaciones que se verifican "post hanc legem rogatam" (M.T.Cicerón, "in Verren", II, 1, 42, 108).
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El propio Marco Tulio Cicerón en su discurso "Pro Cluentio" ("En defensa de Cluentio") pronunciado el año 66 a.C. en defensa de Aulo Cluencio Hábito, una de las mejores piezas de la abogacía en una causa criminal, reitera hasta qué punto las leyes en una convivencia ordenada proveen a los ciudadanos la "securitas" o "salus": "Quoniam omnia commoda nostra, jura, libertatem, salutem denique legibus obtinemus, a legibus non recedamus" ("puesto que todas nuestras comodidades, los derechos, la libertad, la salvación en fin, la obtenemos de las leyes, no nos apartemos de las leyes", "Pro Cluentio", LXVII)6. Por seleccionar alguna de sus expresiones más reiteradas al respecto seleccionaremos aquélla que en el pensamiento filosófico-jurídico se ha convertido en un "leit-motiv", la frase de M.T. Cicerón en el discurso "Pro Cluentio": "Legum ministri magistratus, legum interpretes iudices, legibus denique idcirco omnes servimus, ut liberi esse possimus" ("de las leyes son ministros los magistrados, son intérpretes los jueces, y a las leyes en definitiva todos servimos para que podamos ser libres") ("Pro Cluentio", 53)7.
Este gran principio que obliga incluso al legislador a la "fides" se afirmaba ya en la época Republicana. Es cierto que no es una regla de Derecho, puesto que no es posible que el legislador se vincule a sí mismo en tal alta medida; pero es una máxima a la que de ordinario se atenían los creadores de Derecho, aunque no sin excepciones. Cicerón admitiría la retroactividad de las normas para el Derecho Penal cuando la acción "Tam scederata et nefaria est ut, etiansi lex no esset magnopere vitanda est". Pero, -continúa- en casos similares el legislador romano también se ha atenido el principio de irretroactividad. Si efectivamente ciertas leyes en materia de cuestiones prescriben su aplicación incluso a delitos realizados antes de la publicación de la ley, se trata aquí -observa- sólo de normas procedimentales, mientras que la punibilidad del acto y la posibilidad de condena al culpable por la "coercitio", o a través del proceso magistrado-comicial, existía ya antes. En Derecho Civil, en cambio, "Cicerón quiere que el principio de irretroactividad sea observado sin excepciones y, en efecto, nunca fue violado. El propio emperador Justiniano (527-565 a.C.) lo reafirma con particular energía8.
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No obstante lo anterior, y aun a pesar de que en distintos pasajes de Ulpiano se reitera el respeto que debe guardar el nuevo derecho hacia los hechos, e incluso hacia las normas pasadas, la experiencia jurídica romana conoció de disposiciones que se aplicaban a situaciones pretéritas. En este sentido tanto el Código como las Novellas expresan esta pretensión en distintos pasajes, que han sido identificados por Federico de Castro en su "Derecho Civil de España"9.
En el Derecho Romano de la época postclásica, con la compilación justinianea, se introdujo el recurso de calificar como interpretativas o aclaratorias normas innovadoras, con el propósito de que las mismas tuvieran efectos retroactivos, esto es, se apunta la práctica abusiva de reclamar la eficacia retroactiva de preceptos modificadores del ordenamiento, bajo el pretexto de que se trataba de normas cuya única finalidad consistiría en interpretar o aclarar normas anteriores, en base al brocardo "novum ius non dat sed datum significat"10.
En todo caso, es especialmente relevante una Constitución de Teodosio II "el Grande" (388-395 a.C.) y Valentiniano III, a la que habitualmente se recuerda como "regla teodosiana", y en la que se reitera que la finalidad de las modificaciones normativas es establecer el modo con que han de ser juzgados nuevos hechos, y no la regulación de situaciones pretéritas11.
El derecho visigodo establecía una irretroactividad que ahora denominaríamos de grado medio, así, en el "Liber iudiciorum"12; "... en ningún caso se vuelva sobre las causas terminadas ... (sin que) puedan ser resucitadas ...; las otras se concluyan por el tenor de este libro ...".
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Del mismo modo, el Fuero Juzgo establece que se deben juzgar por sus disposiciones las causas iniciadas que aún no hayan sido concluidas13.
En el "Corpus iuris canonici", se acoge literalmente la denominada regla teodosiana, argumentándose que se hace "para que no se produzca perjuicio a los ignorantes de la prohibición". No obstante se establece una excepción a las relaciones jurídicas concernientes al Derecho Divino, a las que se deberán imponer sus preceptos, incluso a situaciones que estaban amparadas en disposiciones anteriores al derecho monopositivo14.
En los llamados "juicios de albedrío", que se desarrollaron en Castilla y Vascongadas a lo largo del S. XII y primera mitad del XIII, se impuso el criterio de la aplicación retroactiva de las normas, creadas de hecho por los jueces al resolver controversias. Los jueces dictaban sus fallos ateniéndose a la costumbre o privilegios del lugar y, en su defecto, decidían de conformidad con su libre albedrío, llegando a constituir sus sentencias una fazaña o precedente que vinculaba la decisión en casos análogos posteriores15. Desde el momento en que la decisión del juez contemplaba un hecho pasado y, por tanto anterior a la norma que establecía para regularlo, se trataba ciertamente de una norma con inequívocos efectos retroactivos.
En el Fuero Real se contempla el principio "tempus regit actum", al establecerse que los delitos han de estar sometidos a las penas "que debe haber en el tiempo que fizo la culpa e non en el tiempo en que es dada la sentencia".
Las Partidas insisten en que "el tiempo en que son comenzadas e fechas las cosas debe ser siempre acatado" (P. 3.14.15).
El principio de irretroactividad de las normas encuentra una expresión acabada en las Leyes de Estilo, cuando se establece que "ca lo que dice...
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