Análisis de los antecedentes del concepto de firma electrónica como equivalente de la firma manuscrita

Autor:Diego Cruz Rivero
Cargo:Profesor Ayudante de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla
Páginas:3-122
RESUMEN

I. Planteamiento de la cuestión. 1. Aproximación al concepto de firma electrónica. 2. La firma electrónica en la doctrina jurídica. II. El principio de equivalencia funcional. 1. Definición. 2. Las propuestas internacionales de regulación de las relaciones electrónicas. A) Introducción. B) Textos de UNCITRAL. B.1) Actividad de UNCITRAL anterior a 1996. B.2) La Ley... (ver resumen completo)

 
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I. Planteamiento de la cuestión

1. Aproximación al concepto de firma electrónica

El art. 3.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, en adelante LFE, define la firma electrónica como "el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante". Esta disposición introduce en nuestro Ordenamiento1, aunque con algunos cambios de literalidad, la noción de firma electrónica del art. 2.1 de la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, en adelante DFE, que define dicho concepto como "los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación".

Frente a la restrictiva firma electrónica reconocida, definida en el art. 3.3 LFE siguiendo el art. 5.1 DFE, la firma electrónica del art. 3.1 LFE recoge un concepto amplio que puede describirse funcional y morfológicamente2. Desde el punto de vista funcional, la firma electrónica es un instrumento ordenado a la identificación (o autenticación). Y, desde el punto de vista morfológico, este instrumento debe consistir en un conjunto de datos electrónicos, bien consignados junto a otros datos, bien asociados (de manera lógica) con ellos.

Sólo esto, pero cualquier instrumento que reúna estas características, es firma electrónica. Así, con la expresión "firma electrónica" se alude a un conjunto heterogéneo de mecanismos electrónicos de autenticación, que van desde la mera inclusión del nombre o la firma manuscrita digitalizada al final del documento hasta los más complejos procedimientos de cifrado y descifrado de datos a partir de un par de claves asimétricas3.

Por el contrario, no es firma electrónica cualquier medida de seguridad encaminada a salvaguardar el control sobre el medio de autenticación (llave de la habitación en la que se encuentra el ordenador, tarjeta que contiene los datos de creación de firma...), pues no tiene carácter electrónico. E igualmente, tal como se irá viendo a lo largo de este trabajo, tampoco es firma electrónica el rastro electrónico que, sin intención por parte del firmante de firmar el documento, pudiera quedar registrado en relación al documento electrónico o en el ordenador del emisor, el intermediario o el destinatario de la comunicación. Ciertamente, en caso de litigio ello podrá ser objeto de una prueba pericial o, en su caso, de reconocimiento judicial, para probar la identidad del emisor y que el documento era conocido y querido por el mismo. Pero la autenticación supone la manifestación consciente de una persona de asumir como propio el contenido de un mensaje. Asimismo, y por faltar también esta finalidad de la firma, no es firma electrónica la utilización del cifrado de datos, sin la intención de identificarse como suscriptor del mensaje. Así por ejemplo, el cifrado simétrico de los datos puede utilizarse por varios sujetos sólo para salvaguardar la confidencialidad de las comunicaciones4, firmándose además el mensaje mediante otro procedimiento.Y por último, puede no ser tampoco firma electrónica la utilización de un PIN o del par "nombre de usuario/clave de acceso" cuando sirva a una persona sólo para identificarse, pero no en relación a un mensaje electrónico5.

Esta noción de firma electrónica, aglutinante de todos los medios electrónicos de autenticación de datos, tiene su antecedente más cercano en la DFE. Y, en nuestra opinión, sólo teniendo en cuenta este origen puede entenderse el concepto de la LFE. A su vez, la DFE parte de una serie de experiencias legales de la UE (especialmente de Italia y Alemania) y extranjeras (fundamentalmente Estados Unidos), así como de las prácticas comerciales y de los acuerdos EDI.

En este trabajo, pretendemos analizar los antecedentes remotos de la DFE y, con ello, de nuestra LFE, es decir, cuál fue el origen del concepto de firma electrónica. Para ello acudiremos a diversos textos extranjeros e internacionales, de naturaleza heterogénea, que buscaban soluciones concretas a problemas concretos del comercio electrónico. Asimismo, reflejaremos el contenido de documentos legales y doctrinales más modernos que, en nuestra opinión, pueden ayudar a explicar la DFE y a darnos un adelanto de la posible evolución del concepto. Finamente, incluimos una relación de la bibliografía citada a lo largo del trabajo con el objeto de facilitar su lectura.

2. La firma electrónica en la doctrina jurídica

El origen de la firma electrónica, o mejor dicho, de las firmas electrónicas, se encuentra en el propio tráfico electrónico. Así, desde un primer momento, aquellos usuarios de las redes de ordenadores que utilizaban este medio de comunicación para el envío de mensajes de cierta relevancia buscaron instrumentos técnicos para proteger estos mensajes, no sólo de los peligros intrínsecos del medio, de los riesgos técnicos (interrupción repentina de las comunicaciones, saturación de las redes, etc.), sino también de otras posibles incidencias derivadas del propio medio y que mermaban considerablemente la confianza en estas formas de comunicación. Así, se consideró necesario garantizar la identidad del emisor, la integridad6 e irrevocabilidad del mensaje, el no rechazo por parte del receptor y la confidencialidad de la comunicación7.

Estos problemas, existentes en toda relación electrónica, se convierten en un verdadero lastre para la atribución de efectos jurídicos a los mensajes transmitidos a través de redes abiertas. Efectivamente, frente al EDI8, las redes abiertas suponen el uso de una vía de comunicación mucho más insegura, por cuanto resulta accesible a un mayor número de personas, con posibilidad de reunir a sujetos hasta entonces desconocidos9.

En definitiva, estas incidencias, todas ellas relativas a la seguridad de las relaciones electrónicas, afectan a la capacidad del comercio electrónico para convertirse en una forma habitual de llevar a cabo negocios jurídicos. Y esto es así porque, sólo proveyendo a los agentes económicos de seguridad técnica, de modo que documento y autor queden fielmente vinculados (pudiéndose además alegar tal circunstancia en juicio), se logra la confianza necesaria para ello10. En el fondo, esta seguridad técnica, trasplantada al plano negocial, no es más que una manifestación del principio general de seguridad jurídica (art. 9.3 DCE)11.

Desde un primer momento, la doctrina española ha reconocido una correspondencia entre el problema de la seguridad del medio electrónico y las funciones que desempeña el documento escrito firmado, es decir, con la capacidad que tiene la aleación documento-firma para fijar "inalterablemente" el contenido de un documento y para garantizar que una determinada persona, y no otra, tiene una concreta relación con el contenido de dicho documento (conocimiento, suscripción...). No obstante, el mero escrito firmado no garantiza la confidencialidad de la comunicación si no va acompañada de otros instrumentos (redacción segura, lacre, envío por conducto seguro, etc.).

Tomando como base la noción de firma manuscrita, Martínez Nadal define la firma electrónica como "cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita"12. Definiciones similares se encuentran en casi todos los estudios sobre la firma electrónica. Así, Illescas Ortiz considera la firma electrónica como un instrumento de atribución de la paternidad de una declaración de voluntad o ciencia, es decir, como "un medio electrónico para atribuir origen personal cierto a un mensaje de datos y establecer o atribuir la conformidad de la persona firmante con el contenido de lo firmado"13. Igualmente, dentro del contexto del análisis de la contratación mercantil, Uría, Menéndez y Vérgez consideran la firma electrónica como un "sistema de garantía de autenticidad e imputación de los mensajes electrónicos que incorporan una declaración de voluntad"14.

En definitiva, de estas definiciones puede abstraerse un contenido básico de la firma electrónica, la capacidad para identificar al firmante, de modo que el mensaje le sea imputable. Este contenido se define por referencia a la firma manuscrita y se traspasa al medio electrónico respetando un principio de neutralidad tecnológica, pues será firma electrónica todo medio electrónico capaz de realizar esta función15.

A este contenido básico habrán de sumarse, según los casos, las funciones de privacidad (cifrado del mensaje) y de seguridad e integridad (que el mensaje no ha sido alterado)16. Y por otra parte, existen también otras instituciones jurídicas que buscan también la seguridad y certeza de las comunicaciones (sellado temporal, acuse de recibo, etc.).

A la hora de analizar los antecedentes normativos del concepto de firma electrónica de la DFE nos guiaremos por los principios que se inducen de las definiciones de firma electrónica que ha dado la doctrina y que pueden encontrarse también, en mayor o menor medida, en todas las legislaciones sobre la materia: equivalencia funcional, neutralidad tecnológica e inalteración del Derecho preexistente. Dado que el contenido básico de la firma electrónica aparece por referencia a la firma manuscrita, es decir, se trata del instrumento electrónico que satisface las mismas necesidades que la firma manuscrita, aunque la utilidad de los instrumentos electrónicos y autógrafos no siempre coinciden, nos centraremos en el principio de equivalencia funcional. Así, de la mano de este principio, expondremos la aparición y formación del concepto de firma electrónica como noción aplicable a una serie de instrumentos electrónicos.

No obstante, adelantamos desde este momento que el principio de equivalencia...

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