La ansiada regulación de las llamadas medidas de investigación tecnológica

Autor:Fermín Otamendi Zozaya
Cargo del Autor:Magistrado
Páginas:95-148
 
ÍNDICE
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1. Antecedentes y origen de la reforma
A) La sentencia del Tribunal Constitucional 145/2014

Ya hemos dicho en varias ocasiones que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal data del siglo XIX y que, aunque ha sido objeto de numerosas modificaciones tras la entrada en vigor de nuestra actual Constitución, tanto la doctrina como los Tribunales vienen denunciando la insuficiente regulación de materias que, por afectar muy directamente a los derechos fundamentales de los ciudadanos, debían ser objeto de una regulación legal precisa y clara para respetar, de esta manera, el principio de reserva legal que tanto la Constitución como los tratados internacionales de los que España es parte, singularmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos, imponen; principio según el cual, para que el Estado o cualquiera de sus órganos pueda limitar legítimamente los derechos fundamentales de un ciudadano en el curso de una investigación para determinar la participación de esa persona en un hecho constitutivo de delito, es necesario que dicha injerencia en sus derechos fundamentales esté precisa y claramente permitida por la ley, sin que sea posible afectar esos derechos fundamentales en el curso de un proceso penal acudiendo mecanismos de integración de las lagunas legales como la analogía o la jurisprudencia de los tribunales.

Esta exigencia de una precisa regulación legal de las medidas que suponen injerencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos, singularmente los relativos al secreto de sus comunicaciones y al derecho a la intimidad, había sido también planteada, en numerosas ocasiones, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, quienes en numerosas sentencias habían denunciado la insuficiente regulación legal y la pasividad del legis-

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lador español para cubrir las lagunas que nuestra legislación procesal tenía en materias tan importantes como la que nos ocupa. No obstante ello, sobre todo el Tribunal Supremo, con intención de evitar que este vacío legislativo, tantas veces denunciado y tantas veces desoído por los políticos, pudiera perjudicar el buen fin de las investigaciones judiciales en las que se hacía necesario utilizar ese tipo de medidas de investigación invasivas de los derechos fundamentales de los investigados, había admitido, de forma reiterada, que se solventaran esas carencias legales acudiendo a la aplicación analógica de normas que, en principio, no estaban previstas para ese tipo de medidas de investigación, singularmente las disposiciones que contenía la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de intervenciones telefónicas.

El problema era que esas disposiciones que contenía la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de intervenciones telefónicas eran, igualmente, absolutamente insuficientes, tal y como, también con reiteración, había denunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias. De hecho, antes de la reforma que ahora estudiamos, el único artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulaba la medida de intervención telefónica, que faculta a los poderes públicos para, mediante una resolución judicial motivada, intervenir las comunicaciones telefónicas de una persona sospechosa de haber cometido un hecho delictivo, era el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho precepto, en cuanto a la intervención telefónica se refería, disponía escuetamente lo siguiente:

“1.- …/…
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
4.- …/…

Como se ve, la regulación de una medida tan importante en una gran cantidad de investigaciones judiciales y que afecta tan intensamente al derecho fundamental, no sólo al secreto de las comunicaciones, sino también a la intimidad del sospechoso, sólo merecía una regulación absolutamente parca que tuvo que ser complementada mediante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que desde un ya famoso auto de 18 de junio de 1992, dictado en el llamado “Caso Naseiro” (un supuesto de corrupción política que afectó al Partido Popular en los años 90), vino determinando, en numerosas sentencias y autos, cuáles eran los presupuestos necesarios para acordar tal medida de investigación. Dicha jurisprudencia vino corroborada, en la mayoría de las ocasiones, por las sentencias del Tribunal Constitucional, quien, a su vez, se apoyaba en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos.

Sin embargo, también desde hace tiempo el Tribunal Constitucional comenzó a llamar la atención sobre la necesidad, por imperativo del principio de reserva

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legal que ya hemos mencionado anteriormente, de que España contara con una legislación que regulara con claridad y de forma concreta todas estas medidas de investigación tecnológica, si bien, respecto de las intervenciones telefónicas, el Tribunal Constitucional consideró que el artículo 579, antes mencionado, interpretado conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Constitucional, era suficiente para cubrir esa exigencia derivada de la Constitución y de los tratados internacionales de los que España es parte.

Sin embargo, cuando en septiembre del año 2014 el Tribunal Constitucional tuvo que enfrentarse a este problema, no en relación a una intervención telefónica sino a una medida de grabación de las conversaciones de dos personas detenidas mientras permanecían en los calabozos, y en la que el juez de Instrucción aplicó analógicamente las disposiciones contenidas en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también las disposiciones relativas a las intervenciones de las comunicaciones de los presos en los centros penitenciarios, el alto Tribunal tomó una decisión que precipitó los acontecimientos y obligó al legislador a regular, mediante una norma “ad hoc”, todo lo relativo a las medidas de investigación tecnológica. Dicha decisión, recogida en su sentencia 145/14, de 22 de septiembre, no fue otra que anular una sentencia del Tribunal Supremo que, a su vez, había confirmado otra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sentencias ambas en las que se había dado validez a la prueba consistente en las grabaciones de las conversaciones que dos sospechosos de asesinato habían realizado en los calabozos policiales mientras estaban detenidos; grabaciones que se habían autorizado, en un auto motivado extensamente, por el juez de instrucción que investigaba dicho asesinato, quien además adoptó en su auto toda una serie de medidas para evitar que, como consecuencia de la intervención de las conversaciones, se viera afectado el derecho de defensa, prohibiendo, por ejemplo, que las entrevistas de los abogados con sus clientes fueran grabadas, basándose el Juez de Instrucción de Zaragoza para autorizar esa medida en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en las prevenciones contenidas en la ley general penitenciaria sobre la grabación de las conversaciones de internados en centros penitenciarios.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en una sentencia que no puede calificarse sino de histórica, anuló esas grabaciones, lo que implicaba que las mismas no podían ser valoradas por el Tribunal para dictar su sentencia, con todas las consecuencias que ello supuso, no sólo para aquel caso sino para otras muchas investigaciones en las cuales los jueces de instrucción habían autorizado medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, singularmente las comunicaciones y la intimidad de los investigados, realizando una aplicación analógica del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es precisamente lo que el Tribunal...

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