Anotaciones preventivas

Autor:María Elena Múgica Alcorta y Ramón Múgica Alcorta
Cargo del Autor:Registradora de la Propiedad/Abogado del Estado y Notario
Páginas:273-315
 
ÍNDICE
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1. Concepto

Las anotaciones preventivas son una de las clases de asiento que pueden practicarse en el Registro de la Propiedad. Así resulta del artículo 41 del Reglamento Hipotecario: “En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarán las siguientes clases de asientos o inscripciones: asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de referencia; anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales”.

Los términos “inscripciones propiamente dichas”, “cancelaciones” y “notas marginales” sugieren de manera inmediata e intuitiva unos determinados conceptos e ideas, pero la expresión “anotación preventiva” no posee la misma virtud. Para el que se acerca por primera vez al estudio del Derecho Registral las palabras “anotación preventiva” tienen muy poca capacidad evocadora. La anotación preventiva adquiere verdadero sentido si se subrayan sus diferencias con la inscripción. El método de contraste proporciona aquí magníficos resultados, al revelar que los supuestos susceptibles de anotación son distintos de los inscribibles y que los efectos de las anotaciones son menos enérgicos o completos que los de las inscripciones.

Sin perjuicio de desarrollar más adelante estas ideas, cabe avanzar que la anotación preventiva está pensada para casos que no pueden causar inscripción registral (bien porque no implican cambios con trascendencia jurídico-real, bien porque no están adecuadamente documentados, o bien porque no se estima conveniente reflejar esos supuestos mediante un asiento de inscripción), pero a la vez se considera que deben tener algún tipo de reflejo registral. Pero las situaciones susceptibles de ser anotadas preventivamente son tan heterogéneas que resulta difícil, si no imposible, ofrecer una caracterización común o unitaria de todas ellas. De momento sólo podemos anticipar que con frecuencia (pero no siempre) la anotación preventiva opera como una llamada de “atención”: publica o advierte de una situación que está en curso y puede llegar a

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causar una inscripción cuando complete su itinerario o subsane los defectos de que adolece (por ejemplo, la existencia de una demanda sobre la propiedad de un inmueble inscrito, la advertencia de defectos subsanables en el título presentado a inscripción, el embargo de un derecho real registrado), u otras similares, por lo que bien puede afirmarse que su principal función consiste en “introducir” en el Registro algún dato o información que constituye un aviso al tercero y una anticipación de la protección registral a favor de quien aún no está en condiciones de inscribir su derecho; pero se trata de un “derecho” al que se espera y que ya está llamando a las puertas del Registro. Y esa protección se resume en la idea de que, constando ya la “situación” anotada en el Registro, ningún tercero va a poder invocar la defensa que proporciona el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, porque no cabe esgrimir ignorancia (con la anotación el “Registro” ya pasa a decir “algo” e informa), ni, en consecuencia, la buena fe que dicho precepto requiere –entre otras condiciones– para ganar la firme protección que dispensa. En otros términos, y volviendo en positivo el artículo 32 L.H., lo anotado, como lo inscrito, sí perjudica a terceros, les es oponible.

Fuera de lo dicho en esta primera aproximación, no puede afirmarse mucho más sobre la anotación preventiva. Bien pronto tendremos ocasión de confirmar lo que ya dejamos dicho: que, en realidad, los supuestos anotables son muchos y variados, y tal diversidad impide realizar generalizaciones con seguridad. Reténgase, no obstante, que la anotación vale como una llamada del Registro, que nos dice “¡cuidado!” (o “¡atención!”), que con esa advertencia queda enervada la protección que dispensa el principio de fe pública registral y ya no puede alegarse desconocimiento de lo que la anotación refleja: la adquisición del tercero deja de ser inatacable.

2. Caracteres de la anotación preventiva

Dice ROCA SASTRE que la anotación preventiva es un asiento:
i) Principal, pero diferente de la inscripción por su contenido, por su forma (pues así como las inscripciones se extienden y referencian sucesivamente por ordinales: 1ª, 2ª, 3ª, etc., las anotaciones se identii can por letras mayúsculas, siguiendo el orden del alfabeto: A, B, C, etc.) y por sus efectos.

ii) Provisional. La provisionalidad ha de entenderse en un doble sentido:
por una parte, la anotación es un asiento temporal, pues caduca transcurrido su plazo de vigencia, a diferencia de la inscripción y de la cancelación, que tienen carácter dei nitivo. Apunta DÍEZ-PICAZO que lo que es temporal es la vigencia del asiento, pero el derecho a que la anotación se rei ere puede tener una duración indei nida (por ejemplo, así ocurre con la anotación del derecho del legatario), mientras que, inversamente, hay supuestos de inscripción propia que se rei eren a derechos de vigencia temporal predeterminada (así, un usufructo temporal);

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- por otra parte, la anotación es un asiento eventual, en cuanto que la relación jurídica a que se rei ere puede resolverse en un determinado sentido o en su contrario y, en consecuencia, la anotación desaparece por caducidad o por conversión.

iii) De carácter positivo, a diferencia de las cancelaciones, que rel ejan la extinción de un derecho.

iv) Practicado en el Libro de Inscripciones.
v) Que las más de las veces tiene por objeto:
- o asegurar las resultas de un juicio,
o garantizar un derecho perfecto, pero no consumado,
o preparar un asiento dei nitivo (como, por ejemplo, acontece con la anotación tomada por defectos subsanables).

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS añade a los anteriores caracteres los de ser las anotaciones asientos de régimen registral peculiar (radicando la peculiaridad tanto en la titulación requerida para su práctica como en las formalidades del mismo asiento, y en este último aspecto cabe reiterar que, según dispone el art. 43 R. H., se asigna a cada anotación la letra que por orden alfabético le corresponda) y con un régimen específico de efectos, que serán estudiados más adelante.

3. Antecedentes en el derecho comparado y en el derecho español
3.1. Derecho Comparado

El origen del concepto de anotación preventiva se encuentra en Alemania. Recuerda DÍEZ-PICAZO, citando a don JERÓNIMO GONZÁLEZ, que ya en el siglo XVIII el Derecho alemán admitía unos asientos provisionales (potestationen) que garantizaban el ejercicio de acciones de modificación de una situación jurídica real. Estos asientos provisionales dieron lugar en la Ley Prusiana de 1872 a las denominadas preinscripciones (vormerkungen). El BGB o Código Civil alemán afinó este precedente y admitió dos asientos provisionales: el asiento de contradicción o widerspruch y la preinscripción o vormerkungen.

La preinscripción consiste en un asiento provisional mediante el que se hace constar en el Registro una acción o derecho personal tendente a producir una modificación jurídico-real en una finca registral (por ejemplo, el derecho que resulta a favor del comprador en la compraventa, pues ésta sólo genera acción personal a su favor, ya que para que se produzca la transmisión del dominio en el sistema alemán es preciso, además del contrato de compraventa, el negocio real de transmisión).

El asiento de contradicción presupone la existencia de una contradicción entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral. Por ejemplo, figura como titular inscrito quien no lo es. El juego de los principios hipotecarios puede producir, como ya

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conocemos, que si el titular inscrito transmite a un tercero que reúne todos los requisitos requeridos por la ley, la posición de éste devenga inatacable (adquisición a non domino). La única forma que el verdadero titular tiene de enervar esta protección es la de obtener la práctica de un asiento de contradicción, que anuncia a los terceros que hay un derecho no inscrito, o un derecho inscrito a favor de quien no es su verdadero titular o cualquier otra clase de inexactitud registral. Con ello tal inexactitud se hace oponible al tercero, pues éste no puede alegar nunca desconocimiento o buena fe.

Los supuestos de anotación preventiva que relaciona el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, que luego examinaremos, son en parte reconducibles a la categoría de las preinscripciones, en parte a la de asientos de contradicción, y un último grupo, en fin, a la categoría de derechos reales de garantía de origen legal o judicial, como ocurre con los derechos de los acreedores embargantes y de los acreedores refaccionarios.

3.2. Derecho español

Fue la Ley Hipotecaria de 1861, precedente de la vigente, la que introdujo la...

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