Anotación preventiva de créditos refaccionarios
| Autor | María Dolores Mezquita García-Granero |
| Páginas | 623-648 |
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Puede parecer llamativo que uno de los preceptos, objeto de modificación en la última reforma del Reglamento Hipotecario de 4 de septiembre de 1998, haya sido, precisamente, el artículo 155 RH, dado que en la práctica esta figura es tan escasa que ha devenido, no ya en una rareza jurídica, sino en una mera anécdota. Sin embargo, no han debido pasar desapercibidas a las distintas Administraciones Públicas las excepcionales garantías establecidas en favor del acreedor refaccionario, tanto en el Código Civil como, principalmente, en la Ley Hipotecaria, pues no cabe duda de que es para aprovechar las ventajas de la anotación preventiva del crédito refaccionario, por lo que, en ciertas normas de carácter administrativo, determinados créditos en favor de Entidades Públicas son definidos como refaccionarios. Así, en el Decreto de la Generalidad de Cataluña, número 281, de 2 de agosto 1982, se establecen subvenciones para la rehabilitación de viviendas y se califican de refaccionarios los créditos nacidos por tal causa en favor de la Administración; el Real Decreto de Presidencia del Gobierno 2329/1983, de 28 de julio, califica de refaccionarios los créditos derivados de las subvenciones públicas otorgadas por dicha norma para la rehabilitación de viviendas de protección oficial, antes de la terminación de las obras (art. 38-4); en sentido parecido, la Ley 1/1991, de 3 de julio, de la Junta de Andalucía sobre Patrimonio Histórico Andaluz, alude expresamente a que la concesión de subvenciones o ayudas para la mejora o conservación de inmuebles podrá asumir la forma de crédito refaccionario (art. 96); una prevención análoga a las anteriores se encuentra también en la ley de Patrimonio Histórico de 21-12-1998, de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Ahora bien, si no cabe albergar duda alguna en torno a que los créditos nacidos de financiar la mejora o rehabilitación de un inmueble son refaccionarios, ¿por qué se insiste en denominarlos así en las precitadas normas, tal como ya hiciera el artículo 311 RM al calificar de refaccionarios los créditos nacidos de los anticipos que el Patrimonio Forestal del Estado otorgue a los propietarios de montes para reforestar? Cabe, a mi juicio, apuntar dos razones: a) la ausencia de definición legal de lo que el crédito refaccionario sea; y b) el interés de las Administraciones Públicas por el privilegio refaccionario y, en especial, su deseo de obtener la garantía hipotecaria que comporta la anotación preventiva de un crédito refaccionario. A dicho interés responde también, sin duda, la última reforma del artículo 155 RH, pero, para comprender mejor su alcance, parece preciso definir, siquiera brevemente, la naturaleza, requisitos y efectos de la anotación preventiva de un crédito refaccionario.
Al disponer el artículo 59-2.º LH que esta anotación surtirá todos los efectos de la hipoteca, el acreedor refaccionario anotante al amparo del artículo 42-8.º LH queda revestido de la cualidad de hipotecario (art. 93 in fine LH). Podría pensarse que el escasísimo uso que de la anotación hacen los acreedores refaccionarios se debe a la inutilidad de disponer una garantía hipotecaria a la que sólo pueden acceder los acreedores refaccionarios, cuando la misma ley ya se ha ocupado de regular, con casi total perfección, la hipoteca como garantía de cualquier crédito. Sin embargo, si repasamos las ventajas que, respecto de la hipoteca convencional, otorga la refaccionaria a su titular, quizá nos preguntemos por los motivos de que esta institución venga siendo objeto de un casi total desprecio en la práctica. Efectivamente, frente a la necesidad de otorgamiento de escritura pública e inscripción de la misma, como requisitos para la constitución de hipoteca en garantía de un crédito, dispone el artículo 59 LH, que podrán anotarse los créditos refaccionarios que consten por escrito, cualquiera que sea la forma (pública o privada) del contrato objeto de la anotación. Por otro lado, el acreedor refaccionario puede exigir la anotación (art. 59-1.º LH), por lo que puede constituir hipoteca aunque no obtenga, para ello, el consentimiento del deudor. Además, dicha hipoteca será privilegiada si cumple los requisitos del artículo 61 LH, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 LH, de modo que obtendrá preferencia sobre otras hipotecas anteriores, ostentando el acreedor refaccionario anotante una hipoteca de mejor rango que aquéllos sobre el aumento de valor por él introducido en la finca sobre la cual se practique la anotación.
Admitido hoy, conforme demostrara De Angel 1, que es crédito refaccionario todo el que derive de la realización de una obra, ya sea de rehabilitación, ya de nueva construcción, tanto como el del financiador que adelanta fondos para llevarla a cabo, no cabe duda de la importancia de la exoneración de otorgamiento de escritura pública como requisito para la anotación. Es un hecho indiscutido que el contrato de obra se formaliza, normalmente, por escrito, pero casi nunca en documento público. De este modo, es cierto que las grandes entidades financieras se aseguran de garantizar con hipoteca la restitución de sus préstamos, pero también lo es que tanto los distintos agentes de la edificación (desde el arquitecto hasta el último suministrador, pasando por el contratista) como los modestos inversores que adelantan fondos para la realización de una obra ajena, se ven excluidos de la garantía hipotecaria como consecuencia, tanto de la carestía de la misma como de la necesidad de formalizar en documento público el contrato del que derive su crédito. Sin embargo, pueden lograr una garantía suficiente para sus créditos, anotándolos al amparo del artículo 42-8.º LH, sin necesidad de elevar a públicos sus respectivos contratos. No debe olvidarse, tampoco, que la constitución de hipoteca mediante la anotación del crédito refaccionario abarata considerablemente los costes de aquélla. Efectivamente, no sólo se evitan los gastos de otorgamiento de escritura pública sino, lo que es más importante desde el punto de vista económico, la carga impositiva. Como es sabido, todos los préstamos entre particulares están exentos del impuesto de Transmisiones Patrimoniales (art. 45 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en adelante TRITP) y, además, del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, dado que, según el artículo 10 TRTP, los préstamos entre particulares están sujetos al ITP (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales) y, conforme al artículo 72 de su Reglamento, los actos sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales no pueden estarlo al de Actos Jurídicos Documentados (en adelante AJD) 2. Sin embargo, los préstamos empresariales gozan de exención por el IVA (art. 20-1-18, Ley 37/1992, de 28 de diciembre) pero no del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por no haber incompatibilidad entre ellos, de modo que los préstamos de las entidades financieras deben satisfacer este último tributo cuando se consignan en documento público. La consecuencia de todo lo anterior es que, siendo la inscripción requisito para la constitución de hipoteca convencional como presupuesto para la inscripción de la misma, todos los préstamos hipotecarios deben documentarse en escritura pública quedando, por ello, sujetos al impuesto de AJD. Ahora bien, si el préstamo con destino a la refacción realizado por una entidad financiera al constructor se formalizara en documento privado, haciéndose constar en el mismo su destino a la refacción, quedaría exento de este tributo, pero se podría anotar al amparo del número 8.º del artículo 42 LH constituyendo, en favor de su titular, la garantía hipotecaria. Es cierto que, si se dejara pasar el plazo de sesenta días (a contar desde la terminación de las obras) otorgado por el artículo 92 LH para exigir el pago, sería preciso convertir la anotación en inscripción y, en tal caso, habría que otorgar documento público para inscribir, pero también es cierto que si no se agota tal plazo, el acreedor refaccionario puede ejecutar su crédito como cualquier otro acreedor hipotecario (art. 93 LH) por el precio de la simple anotación registral.
Hemos afirmado que la referida anotación es constitutiva de hipoteca y también que puede exigirse aquélla sin necesidad de obtener el consentimiento del deudor, lo que se deriva de los artículos 42-8.º, 59 y 93 de la Ley Hipotecaria y la convierte en una hipoteca legal. Es una hipoteca, por cuanto conforme a la dicción literal del artículo 59-2.º LH esta anotación surtirá todos los efectos de la hipoteca, lo que comporta, no sólo los efectos reales propios de dicha garantía, sino también la obtención de la preferencia satisfactiva que corresponde a la hipoteca. Consecuente con lo anterior, el artículo 1.923-3.º del Código Civil confiere al crédito refaccionario anotado la prelación de la hipoteca, mientras que el crédito refaccionario no anotado goza de un mero privilegio que le confiere preferencia especial, pero en grado inferior que al acreedor hipotecario (1.923-5.º y 1.927-2.º y 3.º del Código Civil) y, además, ordena que los créditos refaccionarios anotados se gradúen entre sí, como las hipotecas, conforme al rango que les otorgue la antigüedad de su anotación (art. 1.927-2.º del Código Civil). El artículo 93-2.º LH permite al acreedor refaccionario anotante, siempre que haya vencido el plazo, exigir el pago desde luego, sin necesidad de convertir la anotación en inscripción, para lo cual la...
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