La anotación preventiva de embargo ¿Aún en ascensión?
| Autor | Pedro Luis Serrera Contreras |
| Páginas | 1263-1279 |
En el número 620 de la RCDI, correspondiente a enero-febrero de 1994 publicábamos, un trabajo poniendo en interrogante la imparable ascensión de aquella anotación. Allí se criticaba el criterio de la DG en sus Resoluciones de 6 de septiembre de 1988 y 23 de marzo de 1993. Se examinaba también la reforma del Reglamento Hipotecario, de 13 de noviembre de 1992, para adecuarlo a la reforma procesal vigente por Ley de 30 de abril de ese mismo año.
En aquel trabajo se rompía una lanza por la que podía llamarse postura tradicional, aunque se hacían determinadas sugerencias, incluso de lege ferenda, para perfeccionar aquel sistema. Pues bien, a lo allí escrito hay que remitirse íntegramente en evitación de toda duplicidad. Desde luego en la jurisprudencia del TS, a que después nos referiremos, no cabe apreciar, en general, novedad especial.
Pero sí ha surgido un hecho verdaderamente trascendental, cual es la promulgación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000. Y la misma ha de ser considerada no sólo en cuanto que regula de forma completa la ejecución sobre bienes inmuebles, incluso los especialmente hipotecados, sino también porque modifica expresamente varios artículos de la vigente Ley Hipotecaria. Y por supuesto que se refiere a la anotación preventiva de embargo.
Precisamente la opinión doctrinal que da pie para las siguientes líneas es la mantenida por Juan Carlos Erdozain López en su obra Anotaciones preventivas de embargo. Prelación de créditos y transmisiones a terceros. En Editorial Aranzadi se publica el año 2000 la 2.ª edición de tan importante obra.
Y en ella se mantiene que la anotación preventiva de embargo ha cobrado nueva fuerza y eficacia tras la promulgación de la reciente LEC. Lo mismo cabe decir del embargo trabado y aún no anotado.
El primer argumento que invoca es el artículo 587 de la nueva LEC que establece así el momento del embargo: 1. «El embargo se entenderá hecho desde que se decreta por resolución judicial o se reseña la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba». Si ello es así, resulta claro que el embargo anotado adquiere un mayor valor frente a derechos aún no registrados.
En segundo lugar invoca el artículo 670, apartado 5. Porque conforme a él, quien resulte adjudicatario de un bien inmueble «habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, y subrogarse en la responsabilidad de ellos». Ya no se habla de las anteriores o preferentes, sino sólo de las anteriores. Por tanto, por interpretación a contrario, cabe concluir que tal adjudicatario podrá obtener la cancelación de los gravámanes registrados con posterioridad al asiento del que derivara la ejecución.
En tercer lugar se menciona el importante artículo 674, apartado 2. «Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores...» Con ello, afirma, la LEC parece haberse inclinado definitivamente por la teoría que otorga efectos absolutos al embargo anotado preventivamente frente a inscripciones o anotaciones posteriores (se entiende registralmente hablando) a aquélla que sirve para la ejecución. Este régimen es distinto al de la precedente LEC de 1881, cuyo artículo 1.518 sólo se refería a cancelación de gravámenes.
En cuarto lugar ese efecto cancelatorio del artículo 674 es mayor que el que tenía el artículo 175, apartado 2 del Reglamento Hipotecario, modificado en 1992, porque en éste las inscripciones posteriores se salvaban en ciertas circunstancias.
Afirma, en quinto lugar que, teniendo en cuenta el aspecto estrictamente formal, la anotación preventiva de embargo debe beneficiarse de los efectos del principio de prioridad en el sentido previsto en el artículo 32 de la LH.
Finalmente destaca cómo se beneficia tal anotación del principio de prioridad. Porque se refuerza su valor en función al tiempo de acceso a un sistema de publicidad registral, lo que es lógico hoy cuando la difusión del conocimiento es tan fácil. El efecto cancelatorio del artículo 674 se entiende en función de un criterio de jerarquía o prioridad registral. La anotación ejerce un poder preeminente en función del principio de prioridad y ha de anteponerse prima facie a los contenidos de asientos posteriores. La nueva LEC refuerza indudablemente en la anotación el valor del principio de prioridad.
Termina Erdozain con esta consideración: aquel valor preeminente no debe verse evitado por el juego interesado de las tercerías y por el de los artículos 1.923 y 1.927 del Código Civil. Si ello ocurriera, se habría perdido el verdadero sentido que la nueva LEC ha querido imprimir a la anotación preventiva de embargo. (A las tercerías se refiere, efectivamente, el autor en varias ocasiones.) Y hasta aquí su opinión.
Frente a tan autorizada postura hemos de exponer nuestras reticencias. No parece que a la anotación de embargo puedan concederse esos efectos absolutos. Ciertamente que hay preceptos en la LEC que llevan a la duda. Incluso al margen de los mencionados por Erdozain, aquí se hará referencia a otros que pueden plantear problema. Pero en todos esos casos trataremos de hallar la interpretación que no los haga chocar con la teoría tradicional. A ello irán dedicadas estas páginas.
Ya de entrada resulta enormemente significativo el silencio de la Exposición de Motivos de la LEC sobre una pretendida reforma que tanto alcance tendría. Primero porque en una Exposición tan amplia y detallada, esa mención no hubiera podido faltar. Y después porque de lo que dice en el apartado XVII más bien se desprende lo contrario. Helo aquí:
La enajenación en subasta de bienes inmuebles recibe la singular atención legislativa que merece, con especial cuidado sobre los aspectos registrales y la protección de tercero. En relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y cancelación de las cargas posteriores, sistema que se completa deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes
. Esto último encerraba novedad y por eso se destaca. Pero total silencio sobre ese valor absoluto de la anotación de embargo.
Otra cosa distinta es lo que ocurre con la hipoteca. Cual derecho real que ella es, sí que tiene ese efecto absoluto o erga omnes propio de tales derechos. De ahí que su eficacia cancelatoria sea total. Y es que en tal derecho real sí que juegan plenamente los artículos 32 y 34 de la LH, y el principio de fe pública que contienen.
Ya el artículo 689 de la LEC en el apartado 2 establece que, cuando existan cargas o derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 659. El cual se refiere a la notificación que ha de hacerse a esos titulares posteriores. Hasta aquí no hay distingo.
Tampoco hay diferencia en el artículo 692, apartado 3, cuando dispone que en el mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante, y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores... Es lo mismo que se establece cuando se procede a la ejecución de un crédito anotado.
La diferencia está, en cambio, en el artículo 134 de la LH, al que da nueva redacción la LEC. Porque el mandamiento de cancelación de cargas... determinará la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción... El segundo apartado de ese precepto exceptúa de tal cancelación las obras nuevas cuando la hipoteca hubiese de extenderse a ellas.
Sobre el primer apartado hay que hacer dos observaciones. La primera que cuando se habla de «posteriores a ellas» debió decirse en realidad «a ella», pues a quien se refiere ese pronombre es a la hipoteca que fue a la ejecución. Pero lo importante es la expresión «sin excepción» que aparece en el precepto. Así ocurre porque el efecto del derecho real de hipoteca es absoluto y por tanto igual se da con su eficacia cancelatoria. Cuando se hablaba de un crédito anotado no aparece esa expresión «sin excepción».
Llegamos así al precepto que era capital en la tesis de Erdozain. Es el artículo 674 de la LEC en cuyo apartado 2, al decirse que se cancela la anotación o inscripción del gravamen que originase la adjudicación, se añade que asimismo «se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores...»
Efectivamente el precepto habla en general de anotaciones e inscripciones. Ya que las cargas unas son objeto de inscripción (la hipoteca) y otras de anotación (los embargos). Pero no cabe entender que la norma se refiere a quien adquiriera el inmueble en colisión con la anotación. Porque ese...
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