Anexo VI. Decreto de 21 de octubre de 2013 de la delegada del área de gobierno de economía, hacienda y administración pública por el que se aprueba la instrucción 9/2013 en materia de personal para la correcta gestión de los contratos de servicios a fin de evitar incurrir ensupuestos de cesión ilegal de trabajadores

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El artículo 103.3 de la Constitución establece que la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. En el desarrollo de este mandato, el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público reconoce y desarrolla el derecho de todos los ciudadanos a acceder al empleo público, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. A este fin, las Administraciones Públicas y, en general, las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma legal, deben seleccionar a su personal, tanto funcionario, como laboral, mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios, así como, entre otros, los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

Por otra parte, el artículo 43 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, considera que se produce cesión ilegal de trabajadores cuando se da alguna de las siguientes condiciones: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, cuando no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. El apartado 4 del mismo artículo añade, por último, que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

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En aplicación de este último precepto y dada la condición de empleador que asume la Administración Pública, teniendo en cuenta la suscripción de numerosos contratos administrativos para la gestión de los servicios públicos de los que es titular, los tribunales han condenado en diferentes ocasiones a las Administraciones públicas como responsables del mencionado tráfico prohibido. Estas resoluciones judiciales han abierto la vía para que, de esta forma, trabajadores no seleccionados en virtud de los principios antes citados de igualdad, mérito, capacidad y publicidad puedan adquirir, en ocasiones, la condición de personal laboral indefinido no fijo.

En este contexto, el Tribunal de Cuentas elevó a las Cortes Generales una moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, lo que motivó la aprobación de la Resolución de 27 de octubre de 2010 de la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las relaciones con el Tribunal de Cuentas. En dicha Resolución se insta a las Administraciones Públicas a instrumentar los mecanismos necesarios para atajar aquellas prácticas que han venido llevándose a cabo durante los últimos años en las contrataciones de servicios, por cuanto la declaración de la cesión ilegal, que ofrece al trabajador el derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria, da lugar, en caso de decantarse por la cesionaria, en este caso una Administración pública, a adquirir la condición de personal laboral indefinido no fijo.

La disposición adicional primera del Real Decretoley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, da un paso más al imponer a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la obligación de dictar antes del 31 de diciembre de 2012 unas instrucciones que garanticen la correcta ejecución de los servicios externos que hubieren contratado. El objetivo pretendido es clarificar la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del...

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