Anexo V. Decreto de 28 de diciembre de 2012 de la delegada del área de gobierno de hacienda y administración pública por el que se aprueba la instrucción 5/2012 sobre servicios externos contratados por el ayuntamiento de madrid y los entes que conforman su sector público, en cumplimiento de la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio
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Con fecha 24 de julio de 2012 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decretoley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (en adelante, Real Decretoley 20/2012).
La disposición adicional primera del citado Real Decretoley contiene un mandato dirigido a las entidades y organismos que, de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, forman parte del sector público; entidades entre las que está el Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos, así como los entes calificados como poderes adjudicadores y aquellos entes que, no siendo poderes adjudicadores, forman parte de sector público municipal.
De acuerdo con la citada disposición adicional y en aplicación del mencionado mandato, los citados entes deberán dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias y antes del 31 de diciembre de 2012 las Instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral entre el personal de las empresas contratistas y los entes contratantes.
La inclusión de esta disposición adicional en el Real Decretoley 20/2012 es muestra clara de la creciente e intensa preocupación institucional por evitar situaciones que puedan derivar en el reconocimiento judicial de la existencia de una relación laboral entre el personal de las empresas contratistas de servicios
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y los entes contratantes del sertor público. Preocupación que, si bien en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid ha sido siempre una constante (así se puso de manifiesto mediante la aprobación del Decreto de 23 de mayo de 2005 del concejal de Gobierno de Hacienda y Administración Pública por el que se aprobó la Recomendación sobre la Naturaleza y Requisitos de los Contratos de Asesoría y Consultoría), se ha incrementado e intensificado en todos los ámbitos institucionales recientemente, en una evolución a la que ha contribuido el contexto económico actual y de los últimos años.
El 18 de enero de 2011 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Mediante la aprobación de esta Resolución, las Cortes Generales, a través de la citada Comisión Mixta, transladaban su preocupación por esta cuestión e instaba a las Administraciones Públicas a evitar una serie de actuaciones que pudieran concluir en declaraciones judiciales en el sentido ya visto, así como a observar determinadas precuaciones para evitar este tipo de resoluciones judiciales.
Con fecha 4 de febrero de 2011, la Dirección General de Contratación y Servicios trasladó a los centros gestores el contenido de la Resolución de la Comisión Mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas y reiteró una serie de indicaciones a tener en cuenta en la preparación de los expedientes de contratación de contratos a celebrar con empresas de servicios, así como durante su ejecución.
Como se ha adelantado, la preocupación institucional a la que se ha hecho referencia trae causa de los numerosos pronunciamientos judiciales en sede jurisdiccional laboral en los que los Tribunales del orden social vienen declarando -en determinados casos y sobre la base de la concurrencia en cada uno de ellos de determinadas circunstancias- la existencia del derecho de los trabajadores de las empresas contratistas a que les sea reconocida la condición de trabajadores laborales por tiempo indefinido de los entes contratantes y a ser integrados en sus plantillas con tal condición.
En este reconocimiento de relación laboral entre los entes contratantes y el personal de las empresas contratistas la consecuencia que debe evitarse y en este contexto debe situarse la obligación recogida en la disposición adicional primera del Real Decretoley 20/2012.
En el caso de los entes del sector público, tal y como se pone de manifiesto en la disposición adicional primera del Real Decretoley 20/2012, el reconocimiento de dicha relación laboral se plantea en relación con los contratos en los que el ente público contrata servicios externos. De forma especialmente delica
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da, esta situación surge en relación con la celebración por dichos entes de contratos cuyo objeto consiste en la prestación de servicios complementarios de las actividades propias de las Administraciones Públicas. A través de estos contratos se satisfacen determinadas necesidades de las Adminitraciones Públicas que estas no pueden atender por la insuficiencia o falta de adecuación de los medios materiales y personales de los que diponen.
En este punto es importante señalar que la relación jurídico laboral existente entre la empresa contratista y su personal es perfectamente discernible de la relación jurídicopública que -como consecuencia de la formalización de contrato- se crea entre el ente contratante y la empresa contratista. El ente público contratante solo es parte de esta última. Se trata de dos realidades jurídicas distintas, caracterizadas por distintos elementos y con su propio y diferente régimen jurídico. Régimen jurídico que, en el caso del contrato público entre el ente contratante y la empresa contratista, se encuentra recogido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP (o las Leyes de contratos anteriores, según los casos) y normativa de desarrollo. Dado que, como se ha señalado, el ente contratante es parte, únicamente, de la relación jurídicopública con la empresa contratista, para la elaboración de las presentes instrucciones deberá estarse, necesariamente, al régimen jurídico relevante para la actuación del ente público que, en este caso, es el régimen jurídico de contratación pública.
En este sentido, cabe recordar que la normativa de contratación pública contiene y pone a disposición del órgano de contratación y de los órganos gestores instrumentos y figuras idóneos cuya correcta utilización y aplicación contribuye, por un lado, a la satisfacción de las necesidades que motivan la contratación y, por otro, a mantener intacta la distinción entre la relación jurídicopública de contratación y la relación laboral entra la empresa contratista y su personal. Así la aplicación adecuada de dichos instrumentos permite que la existencia del contrato que une a ente contratante y empresa contratista, no afecte a la relación jurídica paralela que vincula a dicha empresa contratista con sus trabajadores, sin que por ello se vea negativamente afectado, en ningún momento, el adecuado planteamiento de contrato, ni su buena ejecución. Muy al contrario, la correcta aplicación de dichos instrumentos opera, precisamente, como una garantía para asegurar la perfecta convivencia de ambas realidades jurídicas y para evitar situaciones de confusión entre una y...
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