Anexo III. Instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores

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Tras la reforma laboral de 2006, que introdujo cambios en los artículos 42 y 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, la Abogacía General del Estado publicó su Circular Laboral 2/2007, en la que establecía pautas a seguir a la hora de la celebración de contratos administrativos de servicios, tanto en la fase previa a la adjudicación, como durante su ejecución, a fin de evitar que la jurisdicción social pudiera declarar situaciones de cesión ilegal de trabajadores en la Administración Pública, derivadas de dichos contratos administrativos.

Por su parte, el Tribunal de Cuentas elevó a las Cortes Generales una Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, que motivó la aprobación de la Resolución de 27 de octubre de 2010 (BOE de 18 de enero de 2011), por la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las relaciones con el Tribunal de Cuentas. En dicha resolución se insta a las Administraciones Públicas a instrumentar los mecanismos necesarios para atajar aquellas prácticas que han venido llevándose a cabo durante los últimos años en las contrataciones de servicios, por cuanto la declaración de la cesión ilegal, que ofrece al trabajador el derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria, da lugar, en caso de decantarse por la cesionaria, en este caso una Administración Pública, a adquirir la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Esta circunstancia se opone a lo establecido en nuestra Constitución, que prevé en su artículo 103.2, que el acceso a la función pública debe hacerse con117

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forme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de procedimientos que garanticen, tal y como recoge la Ley 7/2007, de 12 de abril, en su artículo 55 además de esos principios, la publicidad y la transparencia, así como la imparcialidad y profesionalidad de los órganos de selección. Además, afectan al mandato constitucional de realizar una programación y ejecución del gasto público con criterios de eficiencia y economía (arts. 31.2.° y 135).

La disposición adicional primera del Real Decretoley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, avanza en esta misma dirección para evitar que las restricciones que imponen las normas legales en el capítulo 1 para controlar el gasto público en materia de personal puedan quedar sin efecto por una indebida ejecución de las encomiendas de gestión y los contratos administrativos de servicios.

De ahí que se imponga a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1.° del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la obligación de dictar antes del 31 de diciembre de 2012 unas instrucciones que garanticen en su aplicación práctica la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral del personal de la empresa contratista respecto de la Administración Pública contratante, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

Estas instrucciones no deben limitarse a asegurar un cumplimiento meramente formal o documental de tal obligación, sino que deben integrarse en el sistema general de gestión de cada Administración pública para implicar a todos los niveles jerárquicos de la misma y extenderse al conjunto de actividades del proceso productivo, garantizando el cumplimiento efectivo y real de los servicios externos mediante actividades permanentes de identificación, evaluación y seguimiento de los riesgos que en los últimos años han determinado las declaraciones judiciales de cesión ilegal en las contrataciones de servicios.

Además, al constituir estas instrucciones el cumplimiento de una exigencia legal y tener vocación de generalidad evitarán los riesgos de declaraciones judiciales, como las declaraciones de despido nulo, al finalizar los servicios contratados, ya que están encaminadas a buscar una actuación de la Administración más ajustada a la legalidad, pues en la medida en que la Administración, potencial contratante de estos servicios, conozca los riesgos tendrá que neutralizarlos (en este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 28 de febrero de 2011 o la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 298/2005, de 21 de noviembre).

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El adecuado control por cada Administración de los servicios externos que hubieran contratado será fundamental para poder cumplir con otro mandato el contenido de la Resolución de 27 de octubre de 2010 de la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las relaciones con el Tribunal de Cuentas antes citada: que los órganos directivos de la función pública valoren todas las circunstancias concurrentes en las solicitudes de modificación de las relaciones de puestos de trabajo, de manera que se garantice que cualquier incremento de efectivos se haga con base en estudios precisos que acrediten la necesidad y oportunidad de dicha ampliación.

Por ello, en cumplimiento de dicho mandato legislativo, y en el ejercicio de las funciones que corresponden a las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos, se dictan las presentes Instrucciones para establecer los criterios comunes de buenas prácticas para la gestión de las contrataciones administrativas de servicios y encomiendas de gestión de servicios a entidades que tengan la condición de medio propio e instrumental de la Administración, con la finalidad de evitar la existencia de situaciones en las que se incurra en la figura de cesión ilegal de trabajadores, así como una eventual declaración por vía judicial de la misma.

1. Ámbito de aplicación
  1. La presente instrucción, y los criterios que en ella se contienen, serán de directa aplicación en los departamentos ministeriales, agencias, entes, organismos y entidades que formando parte del sector público estatal de acuerdo con el artículo 3.1.º del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, tengan la consideración de Administraciones Públicas en los términos establecidos en el artículo 3.2 de dicha norma.

    En su caso, las Subsecretarías de los distintos departamentos ministeriales podrán adaptar o desarrollar su contenido, cuando las peculiaridades de su estructura organizativa o de los organismos y entidades dependientes o vinculados a los mismos, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos o los procesos específicos aplicables en los mismos, lo hicieren necesario para evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios que contraten, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en su personal laboral en virtud de sentencias judiciales.

  2. Los criterios establecidos mediante la presente instrucción serán de aplicación en relación con los contratos de servicio, especialmente por lo que se refiere al artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como en relación con los que se efectúen en virtud de encomiendas de ges119

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    tión o realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.n) y 24.6 del mismo texto legal.

  3. Las presentes instrucciones podrán servir de base a los criterios que, en esta materia, se establezcan en relación con las entidades que, sin estar incluidas en el artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, formen parte del sector público estatal.

    A tal fin, los distintos departamentos ministeriales deberán velar porque los principios y prácticas contenidos en esta instrucción orienten la actuación de las fundaciones, sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público estatal, dependientes, adscritas, vinculadas o relacionadas con los...

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