La exigencia de 'control análogo' en las encomiendas a medios propios. Procuring in house and the requirement of a 'similar control
| Autor | J. José Pernas García |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidade da Coruña |
| Páginas | 229-276 |
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La Administración pública española ha desarrollado de modo creciente fórmulas de gestión a través de personificaciones jurídico públicas (organismos autónomos, entes públicos empresariales, agencias estatales) o privadas (sociedades mercantiles, fundaciones), en la búsqueda de mayor flexibilidad y eficacia1. La Administración ha utilizado estos entes instrumentales para llevar a cabo los fines públicos que tienen encomendados mediante la realización de encargos directos, lo que se ha venido denominando como encargos a medios propios o in house.
Los encargos in house son las prestaciones de servicios, suministros de bienes o ejecuciones de obras realizadas a una entidad del sector público -normalmente una administración territorial- por sus propios servicios (in house en sentido estricto) o entidades en relación de dependencia (cuasi internas o in house en sentido amplio). La definición e identificación clara de este tipo de encargos internos es de especial relevancia, ya que estas operaciones quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratos públicos.
Estas últimas encomiendas cuasi internas a entes u organismos de Derecho público van a centrar el objeto de nuestro estudio. Vamos a partir del doctrina del TJUE sobre esta cuestión, ya que la definición y delimitación de los encargos in house ha sido realizada por esta vía jurisprudencial. Por ello iniciamos este estudio desde las conclusiones de un trabajo previo sobre la aportación del TJUE2, para continuar el análisis de las encomiendas in house desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español. No vamos a realizar por tanto un análisis pormenorizado de las sentencias que fueron objeto de ese trabajo previo3, aunque si haremos alguna mención especial
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a algunas recientes y relevantes sentencias y conclusiones de los abogados generales del TJUE.
El objetivo del presente trabajo es dar un paso más y analizar como ha sido recibida esta doctrina del TJCE por el ordenamiento español y, más en concreto, por la reciente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP)4. La LCSP reconoce la excepción in house en el artículo 4.1, letra n, del la LCSP5. No obstante, las encomiendas internas ya tenían su espacio normativo antes de la aprobación de la LCSP. La anterior Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante TRLCAP)6 fue modificada en dos ocasiones para definir la naturaleza de estas encomiendas internas, como ámbito excluido de la aplicación del Derecho de contratos públicos. El Real Decreto-Ley
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5/20057 añadió la letra l al artículo 3.1 del TRLCAP8, y la Ley 42/20069 desarrolló esta previsión acogiendo los criterios Teckaldel TJUE10.
El Estado español (2005)11 fue condenado por exclusión absoluta del ámbito de aplicación de la normativa española de contratos públicos de los convenios interad-ministrativos12 (mediante el artículo 3.1, letra c, TRLCAP), que sólo podían quedar fuera si respondían a la naturaleza propia de los encargos internos13. Por otra parte el régimen jurídico de la sociedad pública de la Empresa Pública de Transformaciones Agrarias (TRAGSA) ha estado en el centro del desarrollo de la doctrina sobre la excepción inhouse. El TJUE se pronunció en dos ocasiones (200314, 200715) sobre su naturaleza de medio propio instrumental de la administración estatal y autonómica española. Estas sentencias han tenido su reflejo en la configuración jurídica general de los encomiendas a medios propios prevista en la LCSP, y del propio régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales, recogido en la Disposición adicional trigésima de la LCSP. En los tribunales españoles no encontramos demasiados pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica de estas operaciones cuasi internas de la Administración. El TS se ha limitado a confirmar la doctrina del TJCE.
La denominación que recibe esta forma de mandato público ad intra es muy variada: "encomiendas de ejecución"; "encomiendas de gestión"; "encargos de trabajo"; "ejecución a través de medios propios", etc. En el Derecho europeo ha sido asumida de forma mayoritaria la denominación de encomiendas in house (véase la jurisprudencia del TJCE). Nosotros utilizaremos esta denominación, o sus versiones
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españolas: encargos domésticos, internos o a medios propios. Rechazamos por incorrecta la habitual referencia a los contratos in house, ya que los encargos domésticos no responden a la naturaleza bilateral propia de aquellos.
La LCSP llama a estas declaraciones de voluntad unilateral "encomiendas de gestión" (artículo 24.6, párrafo segundo). No se ha lucido aquí el legislador, ya que ello genera confusión con una técnica de traslación competencial de contenido y naturaleza diversa: la "encomienda de gestión" del artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC)16. Por ello es preciso dejar claro desde un primer momento que no es aplicable aquí el régimen de las encomiendas de gestión de la LRJAP-PAC. Veamos cuáles son las diferencias sustanciales entre ambas técnicas de organización administrativa17:
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En atención al sujetos intervinientes. La "encomienda de gestión" del artículo 15 LRJAP-PAC se produce entre órganos y entes de Derecho público de la misma o de distinta Administración. No es preciso que haya una relación jerárquica, ni de subordinación. Por el contrario, los encargos in house se producen entre poderes adjudicadores (abarca por tanto a los entes de Derecho privado que entran dentro del concepto de poderes adjudicadores de la LSCP) vinculados por una relación de dependencia.
El artículo 15.5 LRJAP-PAC deja expresamente fuera a las encomiendas de actividades a entidades de Derecho privado, como una sociedad mercantil de capital público. Éstas estarán sometidas en su caso a la normativa de contratos públicos. Por tanto les será de aplicación las normas de licitación pública si responden a las características propias de una relación contractual onerosa, o estarán excluidas de su régimen si tienen la naturaleza de encargos in house (artículo 4.1, letra n), LCSP). La clave para que se dé este última situación será la existencia de una relación de dependencia entre un poder adjudicador y el ente instrumental que recibe el encargo.
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En atención a su naturaleza jurídica. La "encomienda de gestión" del artículo 15 LRJAP se plasma en un acuerdo bilateral de cooperación (cuando se produce entre entes públicos no vinculados por una relación de dependencia), para la asistencia administrativa en el ejercicio material de las competencias propias de un ente u órgano. Se trata, en principio, de un negocio jurídico bilateral -salvo que exista un normativa propia que se establezca lo contrario, en el supuesto de encomiendas entres órganos y entes de Dere-
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cho público de la misma administración (art. 15.3, LRJAP). Mientras que por otra parte, los encargos domésticos son ordenes o mandatos de obligado cumplimiento18, sin necesidad de que el ente encomendado preste su consentimiento. Nos podemos encontrar con encomiendas de gestión realizadas de acuerdo con el régimen jurídico del artículo 15 de la LRJAP, que responden a la naturaleza propia de un encargo in house o a medios propios. Ello se produce, por ejemplo, cuando va dirigida a entes dependientes del órgano encomendante (relaciones cuasi internas). En ese caso la encomienda no debe tener la naturaleza de un acuerdo o convenio, sino la de una orden o mandato.
En lo que sí coinciden, en todo caso, ambas técnicas es que no responden en ningún supuesto a la naturaleza propia de un contrato oneroso. En el primer caso, porque los encargos in house no son contratos públicos, sino ordenes o mandatos, y, en el caso de las encomiendas de gestión del artículo 15, LRJAP, porque no tienen carácter oneroso, sino gratuito y no lucrativo, y su causa es el auxilio administrativo.
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En cuanto a su contenido. Los encargos in house pueden referirse a prestaciones propias de un contrato público (realización de obras, prestación de un servicio público o suministro de bienes o productos), mientras que las encomiendas de gestión del artículo 15 LRJAP se limitan a acoger actuaciones ajenas al ámbito objetivo (y subjetivo) de la legislación de contratos19.
De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, las relaciones cuasi internas se producen, como hemos señalado, entre una poder adjudicador y un ente encomendado, que puede tener forma pública (organismo autónomo, entidad pública empresarial, agencias, o agrupaciones de entes públicos20) o privada (sociedad mercantil, fundación pública21). Se produce entre dos organismos con personalidad jurídica
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propia. Formalmente se trata de dos personas susceptibles de tener un capacidad decisoria diferenciada. No obstante, la intensidad de la vinculación hace que el ente encomendado pase a ser considerado como un medio asimilable a los órganos o servicios propios del poder adjudicador22. En un plano material el ente encomendado es una longa manus23 del ente que realiza el mandato. Las operaciones internas se caracterizan por la existencia de una relación de...
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