Analogía e interpretación extensiva: una reflexión (empírica) sobre sus confines

Autor:Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
Cargo:Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Sevilla
Páginas:1001-1073
RESUMEN

I. La analogía: el drama de todo jurista. II. Analogía e interpretación extensiva: el «quid quaestionis»; y Bobbio como el representante de todas sus posibles soluciones. III. La necesidad, en cualquier solución, de una perspectiva empírica, sólo instrumentalmente dogmática. IV. La analogía en la historia: desde su subsunción medieval como interpretación extensiva de grado sumo, hasta su inicial emancipación con Savigny como mecanismo autónomo de integración... (ver resumen completo)

 
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I La analogía: el drama de todo jurista

No hace mucho, desde su Sevilla, el profesor López y López, en sus «Conversaciones con difuntos. Luigi Caiani: analogía»1, recordaba tiempos y lugares algo más lejanos trayendo a la memoria –como él mismo titulaba su inicio– su propio «recuerdo juvenil»:

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Nieva. En la ventana del salottino del siglo xviii de la domus hispanica bononiensis contempla distraído el discurrir de los copos hacia el suelo el joven aprendiz de Derecho, trasterrado a la elegante caput iuris, sin que logren abandonarle los ecos de la ciudad riente y mentirosa, allá en el lejano, en el profundo, en el misterioso y mágico sur. Piensa que Italia es tierra de ciencia, y que por eso está aquí, lejos de aquel desilustrado paraíso. Por un instante, cree oír los burlones espíritus de decenas de generaciones de colegiales, que le sugieren que es mejor buscar las tierras de la vida: siente como si sus espectros dolientes e ilustres –Agustín, Nebrija,…– le recordasen que los días del amor y del placer son los únicos sensatos; pero él, como ellos, ha escogido otra vía, que al cabo de los años resultará una viacrucis dolorosa, la de quien abraza un oficio que tiene por meta una utopía, y además una utopía sin la que los hombres no sabrían vivir, la Justicia… Es gris la tarde boloñesa, y el Colegio de España respira un silencio laborioso: «tarde parda y fría de invierno, los colegiales estudian…2. Siente que él pierde el tiempo, y entre remordimiento y aburrimiento, sus ojos recalcan en la benemérita Enciclopedia del Diritto de Giuffrè que el magnífico Rector Verdera ha hecho colocar allí. La obra aún no estaba completa, eso será muchos años después, cuando ya haga tiempo de los máximos y vanos entorchados académicos, y tenga, lo que es una paradoja constante de su vida, poquísimas ilusiones, pero las mismas convicciones y la misma implacable curiosidad. Entre los primeros tomos, como es lógico, los de la letra A, y, en concreto, el que tiene por voz Analogía, de Luigi Caiani… En aquel momento el joven aprendiz no puede saber que está ante una obra cuya reflexión le acompañará toda la vida, porque será su particular breviario del drama del jurista, el drama de su pensamiento, de su estatuto epistemológico, de su ansia de la objetividad, la seguridad y la certeza; ansia tantas veces defraudada. Analogía…».

Cuando por primera vez leí tal comienzo, de su trabajo por entonces recién publicado, sentí asombro y satisfacción, tanto por la forma como por la sustancia en tal modo de escribir, que es expresión de brillantez en el pensar. Las reflexiones que luego, en las siguientes páginas, hará sobre la analogía el profesor López y López son, sin duda, envidiables. Rectius, admirables (pues jamás se envidia a quien se admira).

No era yo, sin embargo, consciente en aquella primera lección recibida que, mutatis mutandis, el mío iba a ser, o estaba siendo ya, el mismo drama que el de aquel maestro. Tal vez porque, en verdad, lo sea de todo jurista3. Pasada una década, tras su relectio, sentí definitivamente como propio, como compartido, aquel drama.

Sin duda, las distancias a salvar entre ambos son muchísimas: es mi caso, el de cierta madurez (obligada, es mi caso –insisto–,

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por los años), sin demérito por ello de conservar –ilusamente– ciertas ilusiones (lo que es clara contradicción con aquella madurez –que ya dije ser forzada por la edad–); a los cuarenta años, ya se comienza a saber «Que la vida iba en serio…».

En lo anecdótico, o tal vez en lo fundamental -¡quién sabe!-, en mi personal reencuentro con la analogía, no me acompañan la gélida Bolonia y Caiani, sino –con mayor fortuna– la soleada Cagliari, que ilumina el Palazzo di Candia, donde alojado redacto estas páginas, y el maestro López y López, a quien modesta, pero afectuosamente, se las dedico.

Tan grata compañía no impide el drama que me ocupa, y preocupa, aun sin atormentarme: el de la analogía.

@II. Analogía e interpretación extensiva: el quid quaestionis; y bobbio como el representante de todas sus posibles soluciones

Uno de los pasajes que más me llamó siempre la atención de aquella reflexión del profesor López y López4, era aquel donde afirmaba que la diferencia entre analogía e interpretación extensiva es: «aporética, al menos si se toma de modo tajante, lo vemos enseguida, desde el instante en que hay una norma que hay que interpretar, precisamente aquella de la que se predicará la eadem ratio… Si no es así, no se comprende bien por qué tenemos tanta dificultad para disecar la analogía de la interpretación extensiva (lex dixit, sed dixit minus quam voluit)… Como ejemplo de la distinción entre interpretación e integración analógica, se cita5 la “prohibición de confesores” (art. 752 CC)… muestra la escéptica opinión sobre si es analogía o interpretación extensiva comprender en ella al sacerdote de un credo que no conozca la confesión auricular, e incluso si no será que la norma sólo se aplica restrictivamente al sacerdote católico, y en realidad lex dixit magis quam voluit…». y concluirá tan condensada reflexión: «De todo ello se desciende una llana consecuencia, y es que la escisión entre inter-pretación e integración del ordenamiento por vía analógica, sobre la base de la existencia en la primera y no en la segunda de un “material hermenéutico previo” no deja de ser una tautología, de la que sólo se escapa con un entendimiento a priori de lo que sea “material hermenéutico previo”, lo que derechamente nos devuelve a la

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petición de principio; y todo, dejando a un lado si todo proceso interpretativo no es, irremediablemente, un proceso creativo, y por consiguiente, integrativo; y si toda lógica no es (ana)lógica.

Al hacer yo aquella segunda lectura de estas páginas, a que antes me referí para tomar definitiva consciencia del drama de la analogía como propio, caí en la cuenta entonces de que, así como sucede con la analogía y la interpretación extensiva, como jurista siempre me había movido entre confines, intentando divisar, con alguna o ninguna fortuna, esa «línea del horizonte donde convergen el mar y el cielo»6 de lo jurídico; ahí estaban, y siguen estando, las cargas reales, las obligaciones propter rem, el ius ad rem; o, más en particular, la hipoteca y la fianza, el usufructo y el arrendamiento,…; o más en general, los derechos reales y los de crédito. O, en otro orden, el matrimonio y las parejas de hecho,… y, curiosamente, en aquella relectura sobre la analogía del profesor López, pude descubrir que radicalmente, en lo más profundo de todos aquellos confines se escondían (para mí, al menos) la analogía y la interpretación exten-siva (posible, o no, de las normas del matrimonio para aplicarlas a las parejas de hecho, las de la fianza a la hipoteca, las del usufructo al arrendamiento,… ¡O a la inversa, por qué no!).

Es inevitable que así sea. Porque, más en el fondo, más de raíz aún, plantearse la distinción entre analogía e interpretación exten-siva, es planteársela entre analogia legis y analogia iuris (como cabría hacerlo entre una interpretación legis y otra iuris)7, entre analogía y principios generales del derecho, entre interpretación e integración del derecho, entre su aplicación y su propia creación. Es casi como preguntarse por la verdad misma del Derecho; por el quehacer diario de todo jurista.

Lo advertía Norberto Bobbio, prácticamente en la primera monografía moderna habida sobre la analogía, quien no en vano la dedica entera al intento de diferenciarla de la interpretación extensiva8. Realizada tal obra en su juventud, como tesis doctoral, no es extraña su evolución –o involución, habrá que ver– en tal cuestión: de su inicial

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negación de la distinción, pasará luego a admitirla, para posterior y finalmente matizarla.

Sin necesidad de que yo haga el esfuerzo de sintetizar tal recorrido, lo tomo ya hecho del profesor Atienza9, aunque respetando la cronología habida, en tres etapas, en el propio...

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