Análisis del tipo subjetivo
| Autor | Antonia Monge Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla, 2011 |
| Páginas | 125-142 |
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El tipo subjetivo de los delitos sexuales en general, y de las agresiones y abusos sexuales en particular ha planteado una aguda polémica en la doctrina y jurisprudencia penales, en torno a si además del dolo, se precisa la concurrencia de algún elemento subjetivo de lo injusto, adicional o trascendente a aquél196.
Bajo este epígrafe trataré de resolver el interrogante plan-teado, comenzando con el análisis del dolo del artículo 183 CP., estudiando sus elementos y contenido. Sin solución de continuidad, abordaré la cuestión relativa a la exigencia o no de un elemento subjetivo de lo injusto. Finalmente, plantearé el tratamiento que deben recibir los casos de error, en particular sobre el consentimiento del sujeto pasivo y sobre la edad de la víctima.
En primer lugar, si recordamos el contenido de los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, la conducta
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está integrada por el atentado a la indemnidad sexual del menor de trece años, realizado con violencia o intimidación (agresiones), o sin las mismas (abusos) y sin el consentimiento de la víctima. Por lo tanto, dada su configuración típica, resulta indudable que nos hallamos ante tipos dolosos, resultando difícil conciliarlos con cualquier clase de imprudencia197.
A partir de mis concepciones dogmáticas particulares sobre el dolo, y de acuerdo con la doctrina dominante198, el dolo está integrado por un doble elemento intelectivo-volitivo, entendido como conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo.
En relación a los delitos objeto de nuestro estudio, el dolo está constituido de un lado, por el conocimiento del sujeto pasivo de la realización de un atentado contra la indemnidad sexual del menor ejecutado con violencia o intimidación (agresiones), o sin las mismas (abusos), y sin la anuencia del sujeto pasivo. De otro lado, también se exige la voluntad del sujeto activo para la actuación en los citados comportamientos. En síntesis, el dolo requiere asimismo que el sujeto activo comprenda el alcance social del hecho, siendo consciente del significado sexual de su conducta199.
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Como he anunciado al principio de este Capítulo la cuestión sobre la exigencia o no de un elemento subjetivo de lo injusto, adicional o trascendente al dolo, ha sido una cuestión polémica y tradicional en el estudio de los delitos sexuales.
Una primera opinión doctrinal sostuvo que los delitos sexuales exigían la presencia de un especial elemento subjetivo de lo injusto, entendido como una cierta actitud psíquica en el agresor, lo que llevó a clasificar a aquéllos entre los de tendencia interna trascendente o intensificada200. Dentro de esta corriente doctrinal, algún autor identificó ese especial elemento subjetivo del injusto con el ánimo libidinoso201.
Haciéndose eco de esa tesis, la doctrina jurisprudencial ha exigido en reiteradas sentencias la exigencia del ánimo lúbrico o
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lascivo, como elemento necesario en los delitos de agresiones y abusos sexuales202.
Frente a esta posición mayoritaria, un sector de la doctrina española, representado de modo destacado por Polaino Navarrete, se opuso a la exigencia de este ánimo lúbrico con relación al anti-guo delito de abusos deshonestos. En su opinión, la redacción legal del delito de abusos deshonestos no contiene ninguna declaración legal expresa al respecto, siendo perfectamente imaginable la realización del comportamiento típico, sin la presencia del referido elemento subjetivo, incluso con el mismo, en los casos de actuaciones realizadas por otros motivos203. Como principal argumento esgrime que en los delitos de abusos deshonestos (agresiones
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sexuales) no es necesario apreciar la existencia de un elemento subjetivo de lo injusto, pues la tendencia voluptuosa estaba comprendida en el dolo204.
En aras de adoptar una u otra posición, es conveniente hacer ciertas matizaciones, distinguiendo entre los comportamientos inequívocamente sexuales, y otros de cierta ambigüedad. Como indicábamos al delimitar la conducta típica, la principal dificultad reside en que no existe un ámbito sexual con objetividad propia. Incluso, en aquellas hipótesis que se han definido como "menos problemáticas" de actos con intervención de los órganos genitales, puede haber un cierto margen de incertidumbre, si se tiene en cuenta que los aludidos órganos sirven a la satisfacción de necesidades puramente fisiológicas. Piénsese, asimismo, en los supuestos de implicación de dichos órganos en una actividad realizada con finalidad de reconocimiento o de tratamiento médico205.
En primer lugar, aquellos casos en que están presentes la violencia o la intimidación, y se trata de actos donde intervienen los órganos genitales206, (penetración por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías), su calificación como actos de carácter sexual no ofrece la menor duda, de modo que resulta superfluo preguntarse por la concurrencia o no del especial ánimo con que actúe el autor.
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No obstante, en otros eventos cuyo significado sexual se hace depender de las circunstancias concomitantes, es necesario indagar sobre la presencia del elemento tendencial, en aras de concretar su tipicidad o atipicidad. Conforme con ello, según un sector de la doctrina, sólo el elemento subjetivo de la finalidad o tendencia del acto sería el criterio adecuado y decisivo para delimitar un acto humano como sexual207. Sólo desde la exigencia de un especial elemento subjetivo -el ánimo lascivo o la tendencia voluptuosa? era posible distinguir con respecto a un mismo hecho objetivo lo que es una conducta sexual típica, y otros comportamientos irrelevantes e incluso lícitos.
Por ejemplo, pensemos en una exploración ginecológica o urológica, o realizada con una finalidad terapéutica208o en unos ejercicios gimnásticos209.
En mi opinión, de acuerdo con un sector cada vez más numeroso de la doctrina más reciente, que ya comienza a influir además en la jurisprudencia210, considero que los tipos sexuales en general, y el de agresión y abuso sexuales a menores de trece años en particular no exigen concurrencia de ese elemento subjetivo de lo injusto
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ni de ningún otro, siendo suficiente para su realización con el dolo. El sujeto activo debe querer sólo agredir sexualmente, consciente del significado sexual de su acción211y de la edad del sujeto pasivo.
Los argumentos que esgrimo para desvirtuar la tesis del elemento subjetivo se pueden resumir en los siguientes:
· En primer lugar, en los casos de exploraciones ginecológicas en adultos, no es preciso recurrir al elemento subjetivo, ya que el consentimiento de la víctima o sus representantes legales excluiría la tipicidad. Y si estas prácticas pudieran tener significado sexual, carecen de relevancia penal por dos razones. La primera, el consentimiento del explorado o de sus representantes legales. La segunda, la realización de las mismas conforme a la "lex artis". Conductas que no deben confundirse con un acto erótico, pues si no lo fueran, darían lugar a un delito de coacciones212. De modo que, si un médico llegara a excitarse sexualmente al practicar un reconocimiento, pero hubiese actuado conforme a los protocolos y reglas técnicas establecidas, su conducta carecería
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de relevancia penal. Por el contrario, si durante una exploración el sanitario procediese a realizar tocamientos ajenos a la exploración, con miras lúbricas, incurriría en el delito de abusos sexuales, al haber transgredido los límites de la lex artis y del consentimiento213.
· En segundo lugar, la exigencia del elemento subjetivo ánimo lascivo dejaría al margen de la tipicidad otras acciones que suponen igualmente un atentado a la indemnidad sexual y merecen, por ende, el reproche penal. Por ejemplo, pensemos en atentados sexuales con fines o por motivos de venganza, despecho, burla, curiosidad214.
· Finalmente, la comprobación de los elementos subjetivos del injusto conlleva innumerables problemas de prueba, que re-sultan contrarios al principio de seguridad jurídica.
Idénticos argumentos cabe sostener para los delitos de abusos sexuales, pues su vertiente subjetiva queda configurada.
En síntesis, por las razones argüidas anteriormente, considero que el tipo subjetivo del artículo 183 CP. viene constituido por el dolo de realización de la agresión o abuso sexuales, siendo decisivos el conocimiento215y la voluntad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia o la finalidad específica perseguidas por el autor216.
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La configuración de los abusos y agresiones sexuales como delitos dolosos, al requerir que el tipo subjetivo alcance todos los elementos del tipo objetivo, impide la comisión imprudente de un delito de agresión o abuso sexuales.
En líneas generales "el error es la falsa representación o la suposición equivocada de la realidad, o simplemente la ignorancia. La teoría del error en Derecho penal se ocupa del error cuando éste se refiere o recae sobre algún elemento configurador de la definición legal del comportamiento delictivo o sobre la prohibición jurídico penal misma"217.
A partir de la consideración de los delitos de abusos y agresiones sexuales como tipos dolosos, pueden suscitarse supuestos de error, normalmente sobre el consentimiento y/o la edad de la víctima, que van a recibir un distinto tratamiento, ya como error de tipo, ya como error de prohibición.
Sirvan de preámbulo a la cuestión que analizamos los siguientes ejemplos:
(a) "A" (19 años)...
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