Análisis del tipo básico del artículo 225 bis CP

AutorAntonia Monge Fernández
Páginas55-112
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CAPÍTULO III
Análisis del tipo básico
1. TIPO OBJETIVO
1.1. LOS SUJETOS DEL DELITO
1.1.1. EL SUJETO ACTI VO
La doctrina penal coincide en afirmar que el delito de sus-
tracción parental de menores se configura como un delito especial,
dado que la tipicidad se limita a los sujetos que revisten una serie
de condiciones que impone la ley, singularmente, el ser progenito-
res del menor sustraído49. No obstante, y admitiendo su especiali-
49 De esta opinión PRATS CANUT, en Comentarios al Nuevo Código Penal, 3ª
ed., Ed. Thomson Aranzadi, 2004, pp. 1151-1152. Asimismo, ROCA DE
AGAPITO, quien restringe la cualidad de sujeto activo al «progenitor»
y «los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el se-
gundo grado de consanguinidad o afinidad», por lo que estamos ante un
delito especial (Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Dir. ÁLVAREZ
GARCÍA, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 922).
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EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES. ASPECTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES
ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ
dad, la doctrina ha polemizado sobre su carácter de delito especial
propio o impropio.
PRATS CANUTS sostiene que la sustracción parental de meno-
res se caracteriza como un delito especial impropio, porque si quien
sustrae de manera permanente al menor no reviste las cualidades exi-
gidas en el tipo del artículo 225 bis CP cometería un delito genérico
contra la libertad ambulatoria, ya sean unas detenciones ilegales o un
secuestro, siendo aquél ley especial50.
Para TORRES FERNÁNDEZ, «... sujeto activo ha de ser padre o
madre, junto con la privación de los derechos del menor, que se de-
fine por limitar su derecho de residencia en compañía del otro titular
de la patria potestad, en un determinado entorno familiar y cultural,
hacen de este delito ley especial, que singulariza mejor los rasgos del
fenómeno llamado «secuestro parental» (...) «el menor no es privado
completamente de su libertad ambulatoria, lo que es característico
de las detenciones ilegales», pues el sujeto activo conserva la patria
potestad.
De otro lado, en una posición opuesta a la expuesta anterior-
mente, defiende DÍEZ RIPOLLÉS que el artículo 225 bis CP se con-
figura como un delito especial propio al no existir nada en común con
los tipos de detención ilegal, protector de un bien jurídico distinto,
50 Son delitos especiales impropios «aquellos que encuentran un referente en
otros injustos típicos que afectan a un mismo bien jurídico y cuya dife-
rencia estriba en la comisión del mismo por parte de un sujeto que reúne
una características específicas definidas por la ley o por el contrario que
dicho injusto es ejecutado por un sujeto al cual el precepto no reclama
ninguna característica especial (PRATS CANUT, en Comentarios al Nuevo
Código Penal, op. cit., p. 1152).
CAPÍTULO III. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DEL ARTÍCULO 225 BIS CP
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con el delito del artículo 224,2° o con la antigua falta del artículo 622
del Código Penal»51.
Este punto de vista ha gozado de predicamento en la praxis ju-
risprudencial, como ha tenido ocasión de pronunciarse la Audiencia
Nacional, en Sentencia de 2 noviembre de 201552, en un caso de sus-
tracción internacional y custodia compartida, al señalar que «en de-
finitiva estamos ante un delito especial propio, pues solo las perso-
nas en quienes concurren las características personales mencionadas
(cónyuge o progenitor no custodio), así determinado legalmente, que
presupone que se ha determinado cual sea el custodio, puede ser su-
jeto activo del delito».
El tenor literal del artículo 225 bis CP considera típica la sus-
tracción del hijo menor por parte del progenitor, sin causa justifica-
da, exigiéndose como presupuesto del delito la preexistencia de una
relación de pareja (matrimonial o de hecho), de la cual ha nacido un
hijo. Incluso, algún sector de la doctrina penal ha extendido la cua-
lidad de sujeto activo «al progenitor respecto al que aún no se ha re-
conocido su paternidad, siempre que este extremo quede con pos-
terioridad acreditado», entendiendo por progenitores53 a «los padres
biológicos o por naturaleza, matrimonial o no, así como a los padres
51 DÍEZ RIPOLLÉS, en Comentarios al Código Penal, Parte Especial (II), Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1201.
52 SAN, Sección 1ª, de 2 de noviembre de 2015 (Roj 4896/2015).
53 En este sentido el artículo 108 CC establece la equiparación entre filiación
por naturaleza y pro adopción «La filiación puede tener lugar por natura-
leza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y
no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados
entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adopti-

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