Análisis del soft law y especial consideración en los ámbitos del Derecho Internacional Público y el Derecho de la Unión Europea
| Autor | María Isabel Garrido Gómez |
| Páginas | 55-90 |
Page 55
El soft law, llamado también Derecho blando, flexible, preDerecho o Derecho verde, fue un término acuñado por Lord McNair al distinguir entre proposiciones de lege lata y lege ferenda, que trataba de describir enunciados normativos formulados como principios los cuales actuaban a través de la vía judicial. Sin embargo, la expresión no es unívoca y se refiere a los fenómenos que integra y a la propia expresión, en consonancia con el concepto de Derecho que se mantenga y la significación de la expresión según la doctrina1.
Page 56
En este sentido, el soft law suele tratarse en contraste con el hard law el cual implica que hay obligaciones materiales y formales, y mecanismos de cumplimiento, como es el caso de las sanciones legales y económicas que se imponen por los Estados unilateral o multilateralmente. Por tanto, los requisitos de hard law deben ser la precisión, obligatoriedad y delegación. En contrapartida, el soft law se podría describir como “nuevos arreglos de gobernanza” que, si bien tienen naturaleza normativa, no poseen obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y/o autoridades que los exijan.
Sus características se resumen en que el diseño del soft law no depende de la potestad reguladora de los Estados; hay una participación voluntaria en la construcción, operación y continuación; se busca que las decisiones se tomen por consenso y como resultado del diálogo entre actores que permitan una legitimidad y obligatoriedad institucional; y existe una ausencia del poder sancionatorio estatal.
Desde una perspectiva de conjunto, es evidente que no se precisa la concurrencia de todos los elementos señalados, aunque la inexistencia de mecanismos para su exigibilidad y la disociación de la idea de responsabilidad entendemos que se darán siempre que hablemos de soft law. Sensu contrario, cuando un instrumento sea jurídicamente exigible y su incumplimiento dé lugar a la responsabilidad del sujeto infractor, estaremos ante una norma de hard law2.
Page 57
Su contenido es indeterminado y su alcance se extiende a todos los actos e instrumentos jurídicos que no sean obligatorios formalmente hablando. Por tanto, la naturaleza del soft law es una combinación de principios y reglas dentro de una especie de relación entre género y especie. Caracterizándose los principios en que pueden llegar a ser cumplidos en distinto grado en la medida que deriva de que su cumplimiento depende de las posibilidades reales y de las dispuestas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, las reglas pueden ser cumplidas o no3. Su falta de obligatoriedad no significa una carencia de juridicidad, puesto que constituye actos jurídicos con formas jurídicas productoras de efectos igualmente jurídicos.
En consecuencia, se entiende que el soft law es un mecanismo que tiene un carácter jurídicamente no vinculante y posee cierta relevancia jurídica, siendo su ámbito más habitual el Derecho internacional público, si bien se extiende a los Derecho internos y a ámbitos extranacionales como el supranacional y el transnacional. Ahora bien, su tradición se remonta al Derecho romano conociéndose como lex imperfecta y, originariamente, el soft law no se asociaba solamente al ámbito internacional, si bien era en él en el que se encontraba un mayor fundamento dogmático4. Y es que
Page 58
siempre ha habido soft law en el ámbito de las relaciones internacionales, como es el caso de las declaraciones exhortatorias y grandes principios, pero hoy día apreciamos que se ha extendido sobremanera.
Los rasgos característicos del soft law en el ámbito del Derecho internacional público beben de los caracteres generales indicados en el epígrafe anterior, y son la no vinculatoriedad jurídica conforme se entiende en los contenidos clásicos del Derecho; cierta relevancia jurídica; la buena fe; que posean términos vagos e imprecisos; que sean ajenos a otras teorías de la responsabilidad; y que se basen en la adhesión voluntaria y no haya mecanismos para su exigibilidad, no siendo aplicables las sanciones como consecuencia jurídica del incumplimiento. Consiguientemente, la clave del soft law radica en describir los fenómenos que comprende y la sujeción al concepto de Derecho que se adopte5.
Page 59
Thürer identifica cuatro aspectos para describir el soft law, estos son: tiende a regular relaciones internacionales, las cuales tienen lugar en el marco de actuación de las organizaciones de esta índole; se refiere a cuestiones de Derecho internacional, mas no pasa por todas las fases previstas en el ordenamiento jurídico para convertirse en hard law; y aunque carezca de efectos jurídicos vinculantes, se aproxima a la ley por la producción de ciertos efectos6.
De esta manera Dupuy, en el artículo “Droit déclaratoire et droit programmatoire: de la coutume sauvage à la `soft law´”, recalcó el hecho de que algunas resoluciones promueven la práctica estatal en una dirección, cuyo contenido normativo debe conocer que todavía no está sancionado por la práctica. Se trata, por lo tanto, de un contenido formulado a través de principios y objetivos, en este contexto se prefiere la expresión Derecho-programa. Ese soft law puede constituir un expediente negador o difuminador de la distinción entre lex lata y lex ferenda, así no es admisible que haga borrosos los límites entre el preDerecho y el Derecho7.
Page 60
La propuesta de Dupuy se ha de situar en los debates de la doctrina sobre el valor de las resoluciones no obligatorias que provienen de organizaciones internacionales, y su introducción en el catálogo de fuentes del Derecho internacional. Pero hoy es aceptado que sus resoluciones no constituyen una fuente nueva de Derecho internacional y que, de ser obligatorias para los Estados miembros por su contenido, se han de reconducir a algunas de sus fuentes, sobre todo a los tratados o la costumbre internacional8.
Se trata, pues, de normas que carecen de consecuencia jurídica. Estas normas poseen una sanción referente al descrédito o pérdida de consideración pública. Desde el punto de vista de la finalidad, pretenden convencer, sirven para señalar la dirección que el legislador desea dar. En consecuencia, podría hablarse de un Derecho indicativo aunque con algunos efectos jurídicos o con cierta relevancia jurídica.
Así, el soft law propone y recomienda, no obliga impositivamente. El soft law es un Derecho laxo y flexible y se manifiesta, normalmente, con recomendaciones teniendo como principal objetivo el consenso entre los Estados, significando la adopción voluntaria de estas regulaciones un consenso y una integración de la comunidad internacional9.
Esta falta de vinculatoriedad ha hecho surgir una problemática que es la del sometimiento, conocido como compliance. Por otro lado, el soft law suele tener una cierta autoridad, caracterizada porque se trata de normas elaboradas por
Page 61
fuentes independientes y expertas, ello hace que se invierta la carga de la prueba y que haya que justificar públicamente el caso de desacuerdo10.
Por otro lado, las normas de la OMC tienen unos destinatarios directos que son los Estados miembros, estando por encima de las normas internas y obligando a modificar las normas contrarias. La vinculatoriedad se responde desde la teoría de los bienes públicos globales. Los bienes públicos se caracterizan porque hay una imposibilidad de exclusión y por la no rivalidad en el consumo. No obstante, los bienes públicos globales agregan un nuevo rasgo, que es el de que sus beneficiarios han de ser cuasiuniversales en lo que se refiere a Estados, individuos y generaciones. El bien público que administra la OMC es el mercado liberalizado de mercancías. La posibilidad de exclusión se limita en cuanto que los Estados que pretendan formar parte han de llevar a cabo concesiones arancelarias y jurídicas. El Derecho de la OMC es flexible, sus normas son producto del consenso y no falta la acción de los free rider y las cláusulas de escape, mayoritariamente por los Estados que tienen más poder. En este sentido, se aprecia que hay Estados que han obtenido privilegios y, en base a estas razones, se aprecia que la norma no es justa pero, en contrapartida, no se puede afirmar que no sea norma11.
Page 62
Así, tenemos que el diseño e implementación del soft law no depende de la potestad regulatoria de los Estados y existe una participación voluntaria en la construcción, operación o continuación del mismo, buscándose que las decisiones sean fruto del diálogo y sean consensuadas. Por tanto, encontramos documentos que las naciones firmantes deben observar sin estar obligadas legalmente a ello. Lo cual hace que se realicen los esfuerzos necesarios a la hora de su implementación, y que el principio de la buena fe juegue un papel esencial.
Similarmente, Baxter estima que estas normas se conforman fácticamente, pero no bajo el principio de la coerción del pacta sunt servanda u otra norma consuetudinaria del Derecho internacional. Observado lo que se señala, se podría llegar a sostener que hay una diferencia entre los acuerdos de soft law y de hard law: los últimos se configuran como tratados con las características de la vinculatoriedad, la salvaguarda del principio pacta sunt servanda y la regulación por...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba