Análisis jurisprudencial de cláusulas de ventajas reservadas pactadas en la negociación colectiva

Autor:Carmen Ferradans Caramés
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cádiz
Páginas:195-220
 
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1. Las transformaciones en el mercado laboral, la crisis económica y su incidencia en el movimiento sindical

En los últimos años estamos asistiendo a una importante crisis económica que está teniendo una amplia incidencia en el mercado laboral. No siendo este el momento de analizar con detenimiento las consecuencias de diversa índole que se han generado sobre el mercado de trabajo español1, sí que nos vamos a ocupar de profundizar algunos de los efectos que estas circunstancias han producido sobre uno de los elementos estructurales del sistema de relaciones laborales: el movimiento sindical.

En el contexto de la aguda crisis económica y de empleo acaecida en nuestro país en los últimos años se han adoptado medidas económicas y laborales que han afectado a los derechos sociales, así como reformas legislativas que han incidido sustancialmente sobre el sistema de negociación colectiva, fundamentalmente plasmadas en el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva y en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Al menos una de las opciones legislativas efectuadas en la reforma laboral de 2012 tiene importantes repercusiones sobre el movimiento sindical. Nos referimos a la preferencia por un modelo descentralizado de negociación, que concede prioridad al convenio colectivo de ámbito empresarial en las materias nucleares enunciadas en el artículo 84.2 ET, lo que

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desemboca en el traslado del poder normativo convencional existente a nivel sectorial, habitualmente provincial, del que son titulares las organizaciones sindicales y empresariales, al nivel empresarial. Con ello, se produce una potencial limitación de la negociación colectiva de titularidad sindical y, correlativamente, de los márgenes de la acción sindical2, dado que se favorece la negociación a nivel de empresa, con la consecuencia de que en el escenario de las micros y pequeñas empresas prácticamente no hay representación unitaria ni sindical, a causa de la falta de afiliación, siendo conveniente recuperar espacios perdidos de presencia sindical incentivando precisamente la afiliación3.

Las consideraciones expuestas permiten deducir que las últimas reformas legislativas efectuadas en el ámbito laboral no parecen impregnadas por la idea de promocionar el hecho sindical, en cuanto se restringe la posición de los sindicatos en la negociación colectiva, tanto en la disposición sobre los propios espacios de negociación, como en el ámbito de la acción sindical.

En este contexto, a una situación de debilidad sindical por efecto de las últimas reformas laborales, hay que unir una debilidad fáctica del sindicato desde sus bases asociativas, dado que la escasa afiliación es un problema congénito del sindicalismo español, acrecentada por la crisis. Consiguientemente, en España los efectos de la crisis económica también se están haciendo notar en la tasa de afiliación sindical4, pues sólo en torno a un 17% del total de empleados asalariados por cuenta ajena5a nivel Estatal se afilian actualmente a sindicatos.

A este resultado coadyuvan algunas características de nuestro sistema legal de relaciones laborales. Por un lado que la representación unitaria tenga asignada una tarea de representación y defensa del conjunto de los trabajadores, y no sólo de los afiliados a los sindicatos que componen la misma; y, por otro, que la

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negociación colectiva estatutaria tenga efectos erga omnes, para todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación funcional y territorial del convenio colectivo, independientemente de su afiliación o no a los sindicatos que participan en la comisión negociadora que concluye el convenio colectivo. A estos datos hay que añadir que en aproximadamente un 95% de las empresas españolas6, por su número de trabajadores, los sindicatos tienen vedada la elección de un representante unitario de los trabajadores. La ausencia de presencia sindical en las micros y pequeñas empresas conlleva la existencia de una negociación más directa, y potencialmente debilitada, entre empresa y trabajador, con mayores riesgos de individualización, de imposición unilateral de las condiciones de trabajo por una parte, la empresarial, a la otra, la trabajadora7.

Esta ausencia venía siendo un factor de caracterización de nuestro propio modelo de relaciones laborales, es decir no es creada directamente por la crisis, aunque ahora se ha puesto más de manifiesto y agravada con la opción legislativa por la primacía del convenio de empresa, pues en ese ámbito el banco social difícilmente encuentra sujetos negociadores. Al respecto, recuérdese como forma de coetánea a la aprobación de la Constitución Española de 1978 se concluyeron varios pactos sociales, que coadyuvaron a configurar el marco legal e institucional en el que se desarrollaría la acción colectiva de los sindicatos. El modelo resultante es uno en el que hay una pluralidad sindical, pero con una posición hegemónica de los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT) y Comisiones Obreras (CCOO), que han combinado movilización, negociación colectiva centralizada y concertación social, y con una casi inexistente presencia en las pequeñas empresas. Este modelo actualmente está en crisis, las políticas neoliberales han implantado recortes del gasto público y reformas desreguladoras del mercado laboral, y en este contexto los sindicatos deben renovarse y adaptarse al cambio que se ha producido en las últimas décadas en la economía en general y en el mercado laboral en particular, además de buscar nuevos afiliados en grupos hasta ahora poco representados como los trabajadores de pequeñas y medianas empresas8.

Entre las medidas que podrían reforzar la posición del sindicato y su acción colectiva en la empresa se encuentran las siguientes: democratizar su estructura interna, instaurar mecanismos transparentes de control de los representantes y de sus sistemas de financiación, revisar las bases de las políticas de concer-

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tación social, innovar en las formas de acción colectiva, reorientar, intensificar y visibilizar la prestación de servicios a afiliados y trabajadores, incrementar la participación en las pymes9, e intervenir de forma activa en procedimientos negociados de reestructuración empresarial...

El conjunto de estas medidas y estrategias puede contribuir a revitalizar el movimiento sindical, al objeto de que pueda seguir cumpliendo las distintas misiones -políticas redistributivas y en equidad, justicia social- que tiene encomendadas en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Una de las premisas para conseguir este resultado es que el sindicato se sustente en una amplia base social, que se refuerce la representación sindical directa y se incentive la afiliación y su mantenimiento10, y por ello en los siguientes apartados se van a analizar las condiciones que deben rodear, en el actual marco constitucional y legal, la adopción de determinadas cláusulas convencionales que promocionan la afiliación y participación de los trabajadores en los sindicatos, sin lesionar el derecho a la libertad sindical y el derecho a la igualdad y no discriminación entre afiliados y no afiliados y entre los distintos sindicatos.

2. El derecho a la libertad sindical negativa y el derecho a la igualdad y no discriminación: interacción y límites desde una óptica constitucional

La libertad sindical es un derecho fundamental de contenido complejo (artículo 28.1 Constitución Española), que integra un sinfín de manifestaciones11, entre las que se encuentran facultades jurídicas y derechos potestativos, además de libertades y límites. El ejercicio de este derecho fundamental puede ser realizado tanto desde una perspectiva individual como colectiva (artículo 2 Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical), protegiéndose su doble faceta, positiva (derecho de afiliación) y negativa (derecho a la no afiliación) y prohibiéndose conductas que impidan o transgredan su ejercicio (artículo 12 LOLS).

No hay duda alguna de que nuestra Constitución reconoce la libertad sindical negativa, lo que tiene efecto reflejo en sede legislativa (art. 28.1 in fine CE y art.

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2.1.b) LOLS) y simultáneamente se prohíben las conductas que transgreden o impiden el ejercicio de la libertad sindical, tanto en su faceta positiva como negativa, y las que sean discriminatorias por razones sindicales (art. 14 CE). Consecuentemente, el artículo 12 LOLS establece que "serán nulas y sin efectos... las cláusulas de los convenios colectivos...que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales" y el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), considera nulas y sin efectos, "las cláusulas de los convenios colectivos...que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo..., a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de... adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos".

Desde una perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional12ha venido a aclarar cuestiones relativas a la naturaleza del derecho fundamental a...

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