Análisis jurídico-penal del artículo 318 bis del Código penal
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 53-88 |
La expresión "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros" ha sido empleada por el legislador español en el Código Penal de 1995 para definir la rúbrica del Título XV bis. Se trata de un título autónomo, de reciente creación, en el que en un único precepto se ha incorporado el fenómeno delictivo del tráfico ilegal de personas. El artículo 318 bis del Código Penal, -introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y del cual, no hay antecedente anterior en nuestra legislación, responde por una parte, a la situación de desprotección en la que se encuentran los sujetos sometidos a tráfico y por otra, a la creciente demanda de la sociedad en general de ofrecer una solución desde el punto de vista jurídico al "tráfico ilegal de personas", que venía siendo una constante en los últimos tiempos81.
Por otra parte, cabe preguntarse cuál puede haber sido la razón de la introducción en el Código Penal de este nuevo Título a través de un procedimiento tan anómalo como es una disposición adicional de una Ley básicamente admi-Page 54nistrativa. Máxime cuando todavía estaba relativamente reciente la aprobación del Código Penal de 1995, que en su artículo 312 sancionaba el tráfico ilegal de mano de obra, y en el artículo 313 la promoción o el favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores a España82. Se trata de tipos delictivos que "aparentemente" ya daban cobertura a la sanción del favorecimiento del tráfico ilícito de personas.
Sin embargo, la práctica jurisdiccional puso de relieve una laguna legislativa en el tratamiento del tráfico ilegal de personal. Los delitos previstos en los artículos 312 y 313 se inscriben dentro del Título de los delitos contra los derechos de los trabajadores, y lo cierto es que ambos preceptos exigen expresamente que la mano de obra y el favorecimiento de la inmigración se refiera a "trabajadores". Ello impedía la aplicación de estos tipos delictivos a aquellos supuestos en los que se traficaba ilegalmente con personas que, por su edad u otras circunstancias, no pretendían necesariamente trabajar en España, o bien a aquellos otros casos en los que dicha pretensión, aunque presumible, no resultaba fácilmente acreditable83.
Para dar respuestas a estas cuestiones, el Legislador decidió aprovechar la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social para ampliar la tutela penal contra el tráfico ilegal a todas las personas, fuesen trabajadoras o no, y a todos los supuestos, tanto aquellos en los que España constituía un destino final de tráfico, como a los que era únicamente un país de tránsito. En este sentido, el artículo 318 bis del Código Penal vino a solucionar la falta de previsión aludida en esta materia, incriminando expresamente el tráfico ilegal de personas con carácter general, y de manera particular, el de menores en su apartado tercero84.
Recientemente este precepto se ha visto modificado de una manera sustancial por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración So-Page 55cial de los Extranjeros, en cuya Exposición de Motivos se subraya la necesidad de luchar contra el tráfico ilegal de personas, aduciendo en apoyo de sus razones, el esfuerzo desplegado por la Unión Europea en la lucha contra la trata de seres humanos. También señala las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere acerca de la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados Miembros en este aspecto de la criminalidad y alude a las recientes iniciativas del Consejo en relación a la lucha contra la trata de seres humanos y contra la inmigración clandestina85.
El novedoso artículo 318 bis del Código Penal, tras la reforma por la LO 11/ 2003 se compone de seis números en los que se describe un enunciado del tipo básico en el primero. En éste la conducta típica no se limita ahora a la promoción, la facilitación y el favorecimiento del tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España, sino que se extiende también a la realización de aquellos comportamientos en relación con la inmigración clandestina, tanto de manera "directa" como "indirecta". También la pena se ha visto modificada, con un sustancial incremento que la sitúa de cuatro a ocho años de prisión, cuando antes era de seis meses a tres años, suprimiéndose la alternativa a la prisión de libertad consistente en multa de seis a doce meses que contenía el precepto86.
En el apartado segundo del referido precepto, donde antes se incriminaban supuestos cualificados en función de la concurrencia de ánimo de lucro o del empleo de determinados medios comisivos, se incrimina ahora un supuesto también cualificado de tráfico o inmigración clandestina de personas con el propósito de explotarlas sexualmente y que se sanciona con pena de prisión de cinco a diez años. A esto se añade la consiguiente supresión del antiguo número 2 del artículo 188 del Código Penal, que incriminaba el tráfico con la finalidad de explotación sexual entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, introducido por la LO 11/1999, de 30 de abril.
En el número tercero del precepto se mantienen como tipos agravados que podrían denominarse de segundo nivel, de forma acumulada, supuestos similares a los antes contenidos en los números 2 y 3 del artículo 318 bis del Código Penal, esto es, la realización de las conductas previstas en los dos apartados anteriores, concurriendo ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, Page 56 engaño, abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, a los que corresponde la pena del tipo respectivamente aplicado en su mitad superior. Las únicas diferencias en los supuestos contemplados en relación con los antes previstos en el número 2 del artículo 318 bis, se centran en la inclusión del abuso de situación de superioridad o situación de especial vulnerabilidad de la víctima, así como en la supresión del abuso de la situación de necesidad.
En el número cuarto del artículo se contiene, en términos semejantes a como lo hiciera el propio artículo 318 bis 4 del Código Penal en su anterior redacción, la agravación correspondiente a la autoridad, agente de ésta o funcionario público que realiza los hechos prevaleciéndose de su condición, al que se impone la pena prevista en el núm. 3 del precepto, con el añadido de la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
En el último supuesto cualificado, se incluye como causa de hiperagravación, en términos similares a como ya lo hiciera el mismo número quinto del precepto en su anterior redacción, la pertenencia del culpable a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de tales actividades. En tales casos, además de la pena superior en grado a la correspondiente en los apartados 1 a 4 del precepto, se añade ahora la imposición de una pena privativa de derecho, la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena. A estas disposiciones, la actual redacción del artículo 318 bis del Código Penal, añade dos novedades no contempladas en su redacción anterior: por un lado, en el párrafo segundo del artículo 318 bis. 5 se incorpora un subtipo hiperagravado, que conduce a la imposición de la pena antes indicada en su mitad superior, e incluso permite acudir a la superior en grado cuando los sujetos activos sean los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones. Por otro lado, en el párrafo tercero de este número 5 se prevé expresamente la posibilidad de aplicar por parte de la autoridad judicial alguna o algunas de las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal.
Finalmente, la nueva redacción del artículo 318 bis del Código Penal introduce un número sexto en el que se incorpora la posibilidad de que los jueces o tribunales reduzcan la pena prevista, imponiendo la inferior en grado a las respectivamente señaladas, en atención a la gravedad del hecho y sus circunstancias, así como a las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, lo que configura una suerte de tipo privilegiado de aplicación compatible con todas las agravaciones contenidas en el precepto cuya pre-Page 57tensión última puede ser la de dotar de cierta flexibilidad a la dureza punitiva de este delito87.
A partir de estas consideraciones generales, -como cualquier análisis típico-, el del tráfico ilegal de personas, exige el estudio detallado de cada uno de los elementos que configuran el ámbito de las conductas prohibidas. En este apartado, nos vamos a centrar, fundamentalmente en las dificultades derivadas de la técnica legislativa empleada por el legislador; en los diversos problemas sistemáticos que se originan y en el examen de la situación legislativa tras las modificaciones operadas en el delito de tráfico ilegal de personas por la LO 11/2003.
Como se puede observar en una primera aproximación al precepto, antes de su reforma, el artículo 318.1 bis del Código Penal castigaba con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a "los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España". Ahora, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, el nuevo texto contiene un importante aumento de la penalidad al respecto, y establece en su tipo básico que: "el que directa o indirectamente, promueva...
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