Análisis económico de la función notarial
| Autor | Enric Brancós Núñez |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 71-87 |
Seguridad jurídica es la certeza de que nadie puede verse despojado de su situación jurídica por actuaciones, anteriores o posteriores, en las que no ha sido parte.
La cadena de transmisiones. En el tráfico jurídico las transmisiones no pueden contemplarse aisladamente, pues forman parte de una cadena.
Dentro de la cadena es fundamental la regla nemo dat quod non habet. Es decir, nadie puede transmitir lo que no tiene. Sólo el titular de un derecho puede disponer de él.
El efecto dominó o castillo de naipes. En la cadena de transmisiones un sujeto, A, transmite a B, éste a C, y éste a D, y éste, a su vez, a E. Si posteriormente se declara nula la transmisión de A a B por cualquier defecto (suplantación de personalidad, intimidación, error, incumplimiento de requisitos legales, etc,etc...), por aplicación de la regla nemo dat quod non habet, B no puede haber constituido en titular a C, ni éste a D, ni éste a E. Se cae el castillo de naipes. Y no se consigue la seguridad jurídica pues C, D y E han sido privados de su titularidad por una actuación anterior en la que no han sido parte.
Los defectos de las transmisiones anteriores actuarían como verdaderas cargas de profundidad que destruirían las transmisiones posteriores.
El control de la legalidad y regularidad de cada eslabón de la cadena de transmisiones, constituye la esencia de la función notarial. De este control de la legalidad pasa a responder personalmente el notario cuando, como autor del documento, y a diferencia de otros profesionales del derecho, estampa en él su firma.
Sobre este previo control se cimenta la publicidad inmobiliaria -dada por el Catastro o el Registro de la Propiedad, según los países- y los mecanismos jurídicos de protección al adquirente de buena fe, en este caso C,D, y E.
El efecto castillo de naipes viene a ser en Derecho como la ley de la gravedad en física. Afecta a todos los sistemas. En los Estados Unidos de América, país de un sorprendente primitivismo jurídico consecuencia de la nula formación jurídica de los colonizadores, se trata de paliar las consecuencias negativas que la regla nemo dat quod non habet puede suponer para un adquirente de buena fe por dos distintas vías, según los Estados. Una es el title search o inspección de títulos, que consiste en que un experto examine, una por una, todas las anteriores transmisiones de la cadena y dictamine acerca de su regularidad (sistema precario teniendo en cuenta que no hay medio de garantizar la autenticidad de los contratos anteriores). El otro sistema alternativo es el title insurance o seguro de título, que garantiza una indemnización a los perjudicados que pierden su propiedad como consecuencia del derrumbe del castillo de naipes. (Mas adelante se hablará de este sistema, pero podemos adelantar que es menos eficaz, puesto que no evita la li-tigiosidad y la inseguridad, sólo repara sus efectos ex post, y resulta más caro. Y no solo cabe considerar el coste individual sino también el elevado coste social de los litigios).
Al tiempo de la colonización americana, Europa -Francia, Alemania, Italia, España, con ligeras variantes entre ellos, y con motivo de las masivas desvinculaciones y desamortizaciones- había llegado mucho más lejos en los mecanismos jurídicos de protección al adquirente de buena fe a través de las instituciones de la Notaría y el Catastro o Registro de la Propiedad y del concepto de tercero hipotecario protegido.
En definitiva, la intervención notarial es un mecanismo de seguridad jurídica preventiva que trasciende a las propias partes contratantes, creando una certeza o certidumbre en las situaciones jurídicas legitimadas por la escritura pública que beneficia no sólo a los directamente interesados sino a aquellos que en un futuro puedan tener relación o intereses con ellos y al tráfico en general al que aporta certeza en las situaciones jurídicas creadas.
El ahorro se obtiene por varias vías:
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La legislación notarial atribuye al notario una doble condición, funcionario público y profesional del derecho. Como profesional del derecho interpreta la voluntad de todas las partes que intervienen en el negocio, les advierte y asesora conjuntamente, y redacta el documento en la forma más idónea para la consecución de sus fines. Como funcionario público tiene la misión de asegurar la legalidad de los medios elegidos para la obtención de dichos fines, constituyendo para el Estado un instrumento de control e información constante.
La tradición ha asignado al notario, además, una labor conciliadora de los intereses de quienes ante él contratan, que debe ejercer desde la más escrupulosa imparcialidad.
Esta triple función, asesor compartido e imparcial, conciliador y controlador o «gatekeeper», al reunirse en una sola figura, el notario, supone un considerable ahorro de costes y una destacable mejora en la eficacia.
Cualquier otro sistema requiere la intervención de más de un profesional del derecho cuyos costes son, en el momento presente, superiores a los del Notario. (Basta con consultar las tarifas orientativas para ver que practicamente se triplican. Si además hay que aplicarlas por partida doble, el coste para el usuario se dispara). Es decir, la intervención del notario reduce los costes de intermediación.
Y ningún otro sistema garantiza lo que Santos Pastor denomina «homogeneidad de la calidad de la asistencia profesional» imprescindible en mercados donde se da asimetría de información. La base para la obtención de la homogeneidad radica en la oposición selectiva.
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El control de legalidad ejercido por el notario disminuye radicalmente la litigiosidad. En relación al total volumen de escrituras autorizado por los notarios las anuladas judicialmente son rarísimas y completamente despreciables estadísticamente hablando (Datos
SRC). Así como la salud es el silencio del organismo -y por esto no se valora suficientemente cuando se disfruta de ella- la...
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