Análisis de la directiva de comercio electrónico y del anteproyecto español de ley de servicios de la sociedad de la información
| Autor | Javier A. Maestre |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 41-64 |
Dada la ambigüedad que presentan estas normas, en primer lugar resulta necesario una precisión: la legislación que se comenta no pretende su aplicación a las iniciativas comerciales de Internet, como se ha querido hacer ver. El objeto de estas normas, en su redacción actual, como ha sido recientemente denunciado en la comunidad Internauta (www.kriptopolis.com), es regular CUALQUIER tipo de actividad que se realice a través de la Red de redes. El concepto en torno al que gira su ámbito de aplicación se denomina "servicios de la sociedad de la información" y, como veremos seguidamente, ahí no cabe sólo el, ya fallido de momento, comercio electrónico. De esta forma, todo el que preste un "servicio de la sociedad de la información" se convierte automáticamente en prestador de servicios de la sociedad de la información y, consecuentemente, cae dentro del ámbito de aplicación de la Ley. En el presente trabajo, se expondrá un análisis crítico de esta normativa, poniendo de manifiesto algunos de sus aspectos menos afortunados.
I.Análisis de la directiva sobre comercio electrónico (servicios de la sociedad de la información.
La legislación sobre firma digital, al margen de que sirve para introducir dicho concepto en el orden normativo e ir generando confianza en el sector, tiene como principales destinatarios las personas que pretendan constituirse como entidades de certificación, y no tiene la vocación de constituir la normativa básica de referencia en materia de comercio electrónico y la actividad en general que se desarrolla en Internet que será la Directiva objeto de comentario (Directiva 2000/31/CE), así como las normas de desarrollo que dicten los diferentes Estados miembro. En nuestro caso, el Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, fundamentalmente, en su versión de fecha 30 de abril de 2001.
La finalidad de esta Directiva, según sus propios considerandos, es la de "garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información."
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El ámbito de aplicación.
El título de la Directiva se encuentra circunscrito al comercio electrónico al decir que esta norma es "relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior."
De ahí podría desprenderse que su ámbito de aplicación, y la consecuente obligación de los Estados miembro de cara a su transposición, queda circunscrito al "comercio electrónico". Pero como veremos, este ámbito de aplicación se va, poco a poco, agrandando hasta llegar alAnteproyecto de Ley que es donde adquiere su dimensión más amplia.
Ya el texto articulado amplía el objeto definido en su título, y no se alude sólo al comercio electrónico, al establecer que su ámbito de aplicación se encuentra referido a lo genéricamente se denominan "servicios de la sociedad de la información".
Estos "servicios de la sociedad de la información" se definen por referencia a la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE, entendiéndose por tales, según su texto articulado, los relativos "a cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio", quedando expresamente excluidos aquellos que no impliquen un tratamiento y almacenamiento de datos.
De momento, no se menciona en absoluto a los servicios de información en línea (uno de los aspectos que más polémica ha alcanzado), de hecho, el texto articulado de la Directiva Comunitaria en ningún momento está incluyendo la información en línea como un "Servicio de la Sociedad de la Información"; es, en cambio, en la parte relativa a los Considerandos, cuando, efectuando una interpretación de la anterior definición de Servicio de la Sociedad de la Información, incluye la información en línea dentro de su ámbito.
En concreto, así reza el mencionado Considerando 18:
"18) Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea (.../...) Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio."
De todo ello, podríamos deducir que, conforme al texto articulado, no resulta necesario regular la información en línea. En definitiva, se puede afirmar que no existe, todavía, un concepto claro de lo que ha de entenderse por "servicios de la sociedad de la información" y ahí es donde residen igualmente los principales peligros. Hubiera sido preferible, desde luego, una mayor concreción conceptual, sobre todo en su texto articulado. La interpretación que de todo esto ha hecho el ejecutivo español, como se destaca y critica, se traduce en una normativa para ser aplicable a todo tipo de actividad que se desarrolle a través de la WWW y de la propia Internet.
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Responsabilidad de los Proveedores de servicios de Internet
Esta materia ha dado lugar a una viva polémica que tardará todavía algún tiempo en resolverse de forma pacífica: la responsabilidad de la persona que ofrece el servicio de alojamiento de páginas Web sobre los contenidos que los usuarios colocan en sus servidores.
La Directiva comunitaria, dedica los artículos 12 a 15, ambos inclusive, a estas materias, bajo el epígrafe "responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios".
El artículo 12 indica que el prestador del servicio no será responsable de los datos transmitidos siempre que el no haya sido quien origine la transmisión, no seleccione el destinatario de la transmisión ni seleccione o modifique los contenidos.
El artículo 13 se ocupa de la denominada memoria tampón o "caching", excluyendo de responsabilidad al prestador de servicios que almacene automática y provisionalmente la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información.
El artículo 14 analiza la actividad de alojamiento de datos, excluyendo de responsabilidad al proveedor de servicios, siempre que: éste no tenga conocimiento de que la actividad desarrollada por el destinatario del servicio sea ilícita y que en cuanto tenga conocimiento de esta ilicitud actúe con prontitud para retirar los datos. Todo ello, sin perjuicio de que las autoridades nacionales ordenen la retirada de los datos.
Finalmente, el artículo 15 establece una exoneración del deber de supervisión de los contenidos, al decir que los "Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que se transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas."
No obstante, se impone a los prestadores de estos servicios un deber de colaboración al decir que los Estados podrán establece obligaciones tendentes a que se comunique con prontitud a las autoridades los presuntos datos ilícitos, así como, a solicitud de éstas, la información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdo de almacenamiento.
Por ultimo, la norma propugna que se fomente el establecimiento de códigos de conducta, al estilo de la famosa autorregulación estadounidense, así como una previsión sobre el establecimiento de sistemas de resolución de conflictos extrajudiciales.
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Análisis del anteproyecto español de ley de servicios de la sociedad de la información.
La finalidad, según la versión oficial, de la presente norma es consolidar el uso de las técnicas telemáticas en el desarrollo de actividades profesionales y empresariales, así como dotar a estas actividades de las necesarias garantías frente a los consumidores de los servicios de la sociedad de la información. Este segundo aspecto es la excusa (como los menores en el caso de la CDA) para extender su ámbito de aplicación a iniciativas de toda índole.
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El ámbito de aplicación.
Este es un de los aspectos más discutibles de la norma. El texto de la norma por momentos parece pretender la instauración de una especie de Derecho sobre Internet, con vocación de resultar aplicable a cualquier iniciativa con presencia activa en la red, es decir, a todos los que no sean consumidores o meros usuarios pasivos. El mercado quiere imponer su dualismo: o somos compradores (consumidores) o vendedores (prestadores de servicios de la sociedad de la información).
Ello se hace así a través de una amplísima interpretación del concepto "Servicios de la Sociedad de la Información" que expusimos al analizar la Directiva.
Si se observa detenidamente, los preceptos que regulan el ámbito y objeto de la Ley, son un auténtico galimatías que, aunque puede aparentar ser ajeno a numerosas iniciativas, resulta extraordinariamente amplio.
La versión actual del texto articulado se refiere al objeto de la norma en los siguientes términos:
"Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos...
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