Análisis de la conservation easement como ¿nueva técnica? De conservación de la naturaleza

1. LAS CONSERVATION EASEMENTS

Las conservation easements son una figura de origen anglosajón[2] entendidas como un acuerdo de naturaleza privada de limitación del uso de los recursos naturales. Han sido acogidas con entusiasmo por la mayor parte de los ordenamientos del sur del continente americano, traducidas allí, en general, como servidumbres de conservación[3]. Allí se identifican como un nuevo mecanismo de conservación de la naturaleza que, tomando como base a los servicios ambientales, aplica las técnicas más tradicionales del Derecho privado[4].

1.1. Breve mención a los servicios ambientales

Dijo una vez, el merecidamente homenajeado por este Congreso, Don Ramón Martín Mateo, que los servicios ambientales eran «uno de los grandes descubrimientos de los juristas ambientales»[5]. Lo hizo siendo consciente muy pronto de que el Derecho ambiental estaba en pleno proceso de cambio; aumentaba el protagonismo de aspectos sociales y económicos cuya atención debe integrarse en la conservación y uso sostenible de la naturaleza, reconociendo que los humanos y su diversidad cultural son un componente más de muchos ecosistemas[6].

En ese contexto, en Europa primero y en España después, comenzó a cristalizar la idea del servicio ambiental en el ámbito jurídico. Podemos encontrar una definición expresa de servicio ambiental en el art. 2 de la Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental 2004/35 y su Ley española de transposición 26/2007, como «las funciones que desempeña un recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público». Sobre esa base, también en ambas normas, se define daño como «el cambio adverso y mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como indirectamente[7]».

La figura del servicio ambiental se reconoce, así, como una realidad vulnerable y que debe ser protegida; un criterio jurídico que debe integrarse ya en las normas más básicas de protección del medio ambiente, ligado por completo a la figura de los recursos naturales.

1.2. Contenido esencial de la conservation easement

Las conservation easements se definen como un acuerdo legal y voluntario entre el propietario de una finca y un tercero (que podrá ser una persona física, jurídica o el Estado), con el fin de restringir el uso de los recursos naturales de la misma, incluso de forma permanente[8]. Bajo esa perspectiva se pueden entender como una limitación establecida ob rem para el uso o gestión de un terreno. El objetivo de esa restricción es, a priori, la conservación de la naturaleza; un compromiso, además, vinculado con la propiedad y no con el propietario y que, por tanto, pasaría a imponerse a los sucesivos titulares[9].

La naturaleza de esta limitación puede ser tanto real como personal: el gravamen sobre el terreno en el que se va a realizar la conservación especial de la naturaleza que impone la easement puede establecerse bien a favor de otro terreno (lo que sería una servidumbre ecológica predial, que en este ámbito denominan easement tipo appurtenant); o bien a favor del propio dueño de la finca, a quién se le restringen las actividades de uso de la tierra para proteger los valores naturales de la misma (vendría a tener un carácter de servidumbre personal, conocida como easement in-gross)[10].

1.3. ¿Derecho real o mecanismo de pago por servicios?

Pese a su denominación, los ordenamientos que desarrollan esta figura pretenden alejarse de las limitaciones que, a priori, podría generar la institución de la servidumbre tradicional[11] y optan por hablar de un nuevo derecho real, el derecho real de conservación, especialmente desarrollado en Puerto Rico, y Chile[12].

En el primero de esos ordenamientos, se describe a la servidumbre de conservación como un «derecho real consistente en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de este. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada[13]». La ejecución de este derecho real se llevará a cabo por medio de un contrato. En Ecuador, Costa Rica o Perú se habla de las servidumbres de conservación como «el acuerdo voluntario de dos propietarios para imponer gravámenes o limitaciones de uso sobre una parte o la totalidad de su predio, con el propósito de garantizar la provisión de un servicio ambiental o ecológico en beneficio de otro predio, y con ello contribuir a la conservación, protección, restauración, mejoramiento y manejo adecuado de los recursos naturales y de los valores ambientales existentes en éste»[14]. A la postre, esto se traduce en un contrato, celebrado entre particulares o con una entidad pública, de carácter voluntario, en el que, en muchos casos, los fondos son públicos y entregados directamente a los agricultores, dueños de un terreno, como contraprestación por constituir la referida servidumbre.

Por su parte, en Chile se está desarrollando una corriente que pretende dibujar este derecho real de conservación como una figura semejante a los derechos reales de aprovechamiento parcial previstos en algunas regulaciones autonómicas españolas, como la aragonesa o la catalana. Tal comparación es errónea, pues el presupuesto del que parten estas figuras autonómicas, (una explotación o aprovechamiento forestal que se compensaría, en cualquier caso, con una conservación del resto de elementos naturales del terreno) nada tiene que ver con la definición que se ofrece de la servidumbre de conservación[15]: estos derechos de aprovechamiento parcial serían próximos a una servidumbre personal cuyo objetivo es la obtención de una utilidad o aprovechamiento para su titular a cambio, en este caso, de rehacer y conservar los recursos utilizados[16]; sin embargo, la servidumbre de conservación parece diseñarse como un mecanismo destinado a la conservación de servicios ambientales, ejecutado a través de acuerdos de limitación de actividades sobre la base, generalmente, del cumplimiento de un deber público.

Así expuesta, esta nueva servidumbre, sí guarda una extrema similitud con los contratos de custodia del territorio previstos por la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y la Biodiversidad[17]. Se trata de instrumentos de carácter esencialmente público de fomento de la conservación de la naturaleza articulados a través de convenios de colaboración con particulares y entidades públicas y privadas. También hayamos semejanzas con la figura del Contrato Territorial, desarrollada por el Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, dirigida a la promoción de servicios ambientales en las actividades agrarias. Tanto los contratos de custodia del territorio como el contrato territorial se enmarcan dentro de los mecanismos de pagos por servicios ambientales.

2. LOS PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES

Lejos de seguir el consejo del maestro, la figura del servicio ambiental ha pasado en general desapercibida por la doctrina jurídica nacional y extranjera hasta hace escaso tiempo. Lo que sí se ha desarrollado a su alrededor es un conglomerado de mecanismos que han cristalizado en nuevas y prometedoras técnicas de conservación de la naturaleza: los denominados pagos por servicios ambientales.

2.1. Pagos por servicios: quien se beneficia, paga

Podemos pensar que uno de los motivos por el cual sí ha existido un desarrollo importante, especialmente a nivel internacional, de la figura de los pagos por servicios y no tanto del propio servicio ambiental sea la vinculación de estos mecanismos con uno de los principios generales del Derecho ambiental más asentados: el principio de quien contamina paga. Son muchas las conexiones identificables entre el principio general y los pagos por servicios ambientales. Para empezar, ambas realidades tienen su origen en la economía, en la búsqueda de una gestión más adecuada de las externalidades producidas: negativas desde el punto de vista de la contaminación regulada por el principio; o positivas desde los beneficios que el ser humano recibe de las funciones de la naturaleza, (los servicios). Existe una corriente doctrinal que ve en los nuevos mecanismos de pagos surgidos sobre la base de los servicios el resultado de una verdadera evolución del principio quien contamina paga, y que habla del principio quien se beneficia paga como una nueva manifestación del mismo[18].

Si desde el principio quien contamina paga se pretende un reparto justo de los costes que genera la producción de contaminación mediante su internalización en la actividad contaminadora, en los mecanismos de pagos por servicios ese reparto de costes ambientales adquiriría el sentido inverso, surgiendo así la idea de retribución o compensación por la realización de actividades que conserven la naturaleza o refuercen servicios ambientales. Estos servicios, siendo externalidades positivas que benefician a todos, serían pagados en este caso por la sociedad al gestor de la actividad conservadora, surgiendo así el principio quien se beneficia paga, bajo el cual se incentivaría la conservación voluntaria de la naturaleza[19]. Esta conservación que se ejecutaría a través de mecanismos diversos pero con esa base común: de pagos por servicios ambientales.

2.2. Los mecanismos de pagos por servicios ambientales

Los pagos por servicios son nuevos mecanismos de orientación o fomento de la conservación de la naturaleza, basados en los servicios ambientales. Todos los diferentes sistemas de pago por servicios ambientales se han construido aplicando mecanismos de mercado, de tal forma que, a través de incentivos económicos, se pretende estimular al propietario o gestor de una tierra a introducir en sus planes el cuidado de los valores naturales. Los pagos por servicios se presentan, en definitiva, como una transferencia de recursos entre actores sociales con el objetivo de crear incentivos que fomenten un uso de la tierra ambientalmente adecuado[20].

La práctica de estos mecanismos cuenta ya con cierta experiencia. Costa Rica y Ecuador son dos de los países latinoamericanos más referenciados en los estudios sobre pagos por servicios ambientales. Costa Rica fue, de hecho, la primera nación en implementar un programa a largo plazo de pagos por servicios ambientales; y lo hizo desarrollando la figura a través de contratos renovables de carácter plurianual, auspiciados por un fondo de compensación financiera creado ad hoc por el gobierno. De esta manera, el Estado costarricense proporciona una compensación financiera a los propietarios de bosques y plantaciones forestales por los servicios ambientales que prestan sus tierras, contribuyendo directamente a la protección y mejora del medio ambiente. Crea así incentivos sólidos para que los propietarios de tierras cambien su comportamiento a uno ambientalmente adecuado; un ejemplo perfecto de un pago por servicios ambientales[21]. Otro ejemplo, más cercano, lo encontramos en la propia PAC: la eco-condicionalidad de sus pagos o el conocido como pago verde, a través del cual se «, constituyen auténticas compensaciones por conservar los servicios de la naturaleza; son, «en toda regla, un mecanismo de pago por servicios ambientales», quedando sujetos al sistema legal establecido para éstos[22].

2.3. Los pagos por servicios ambientales en España

Expuestos estos ejemplos como los mecanismos de pagos por servicios más paradigmáticos, debemos reconocer que no resultan ser procedimientos ajenos al ordenamiento español.

En España la técnica del pago por servicios ambientales no es desconocida, lo que ocurre es que no era identificada como tal; encontramos ejemplos de pagos por externalidades ambientales positivas en el propio art. 65 de la Ley de Montes, del año 2003. El contenido de este precepto claramente encierra un pago o compensación por la mejora o conservación de servicios ambientales; una conservación que se impulsa desde el propio poder público a través de dos vías, fundamentalmente: ayudas públicas o un contrato entre el propietario o gestor del monte y la Administración pública. También podemos situar bajo la categoría de los pagos por servicios, como hemos avanzado, a los acuerdos de custodia del territorio, pero el principal representante de los mecanismos de pagos por servicios en España es el denominado contrato territorial, una figura de inspiración francesa[23].

El contrato territorial es un instrumento de política económica general, enfocado al medio rural español, que utiliza la Administración pública como medio de impulso para que la actividad agraria apueste por un enfoque integral y multifuncional en beneficio de un desarrollo sostenible y de la conservación adecuada de la naturaleza[24]. Se presenta así como un contrato de suscripción voluntaria, tanto para las Comunidades Autónomas que opten por ponerlos en práctica, como para los titulares de las explotaciones agrarias, cuyo objeto principal consiste en conservar la naturaleza[25]. Son evidentes las similitudes que esta figura tradicional en el ámbito europeo comparte con la nueva servidumbre de conservación americana: ambos son un contrato que utiliza el poder público como incentivo para la conservación de la naturaleza.

3. CONCLUSIONES

La servidumbre de conservación o derecho real de conservación se presenta como un contrato voluntario a través del cual se fomenta la conservación, por particulares, de servicios ambientales mediante limitaciones de su actividad; limitaciones que serán compensadas económicamente, esencialmente por el poder público.

Pese a la denominación que se quiera dar a esta nueva figura, la realidad es que su contenido concreto nos obliga a desvincularla por completo del ámbito de los derechos reales e insertarla en el de los pagos por servicios ambientales: estas servidumbres son mecanismos de conservación de servicios ambientales de carácter voluntario que responden a medidas de impulso u obligaciones de conservación impuestas por el poder público. Este cuidado de la naturaleza resulta compensado con una contraprestación económica realizada por el poder público, esencialmente.

Así expuestas, con el análisis realizado, se puede afirmar que esta figura nada tiene que ver con un auténtico derecho real y, sin embargo, reúne todas las características de los pagos por servicios ambientales. La servidumbre de conservación o el derecho real de conservación son un ejemplo más de pago por servicios ambientales.

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NOTAS

[1] Comunicación elaborada con motivo del VIII Congreso Nacional de Derecho Ambiental en homenaje al Ramón Martín Mateo, celebrado en Sevilla los días 10 y 11 de octubre de 2019.CÍA, J.F., «La nueva estrategia contra la contaminación acústica y el ruido ambiental», Revista jurídica de Navarra, vol. 36, 2003, p. 73.

[2] REID, C.T. “The Privatisation of Biodiversity? Possible New Approaches to Nature Conservation Law in the UK” en Oxford Journal of Environmental Law (2011) nº23, pp. 203 a 231, vid. p. 211 y ss.

[3] Esta es la denominación más extendida, pero ello no es óbice para encontrarnos otros títulos a la misma figura tales como el derecho real de conservación recogido por la normativa puertorriqueña (Ley de Servidumbre de Conservación de Puerto Rico núm. 183 de 27 de diciembre de 2001) o chilena (Ley 20930, de 26 de junio de 2016 por la que se establece el derecho real de conservación medioambiental).

[4] Vid. Ley de Servidumbre de Conservación de Puerto Rico núm. 183 de 27 de diciembre de 2001; o Ley 20930, de 26 de junio de 2016 por la que se establece el derecho real de conservación medioambiental.

[5] MARTÍN MATEO, R. “Los servicios ambientales del monte” en Revista de estudios de la Administración Local (2002) nº 288, pp. 57 a 78, vid. p. 58.

[6] V. MILLENNIUM ECOSYSTEM ASSESSMENT (2003) Ecosystems and Human Well-Being: A Framework For Assessment. Washington DC: Island Press, p. 52.

[7] Vid. apartado 2 del art. 2 de ambas normas.

[8] RISSMAN, A.R. et ali Op. cit., p. 710.

[9] Cfr. REID, C.T. “The Privatisation of Biodiversity? Possible New Approaches to Nature Conservation in the UK” Op. cit., p. 211.

[10] CARVAJAL GÓMEZ, I. “El derecho real de conservación” en Revista de Derecho Ambiental, Chile (2010) Mayo, pp. 177 a 221, vid. p. 186.

[11] En sistemas como el español la relación entre el derecho real de servidumbres y aspectos ambientales, tales como agua o paisaje, no es nueva. Es posible encontrar diversos tipos tradicionales de servidumbres tanto legales (servidumbres en materia de aguas, arts. 552 a 563 del Código Civil o la servidumbre de paso 564 a 570, las servidumbres de medianería 571 a 579 o servidumbre de luces y vistas 580 a 585); como voluntarias (entre otras posibles, la servidumbre de pastos y leña dibujada en los arts. 600 a 604 del Código) sobre una utilidad que a día de hoy es considerada un servicio ambiental.

[12] No se trataría de un derecho real atípico porque viene establecido por la Ley nº 20.930 de 2016, por la que se establece el derecho real de conservación.

[13] Vid. Ley de Servidumbre de Conservación de Puerto Rico núm. 183 de 27 de diciembre de 2001.

[14] Vid. CAPELLA, J.L., CERDÁN, M. et SOLANO, P. (2007) Manual de instrumentos legales para la conservación privada en el Perú. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, p. 31.

[15] Es interesante ver el análisis que al respecto realiza, aunque con conclusiones diferentes a las aquí expuestas, TISNÉ NIEMANN, J.B. “Aproximación a la naturaleza jurídica del derecho real de conservación en Chile” en Foro Jurídico (Lima) (2017) nº 16, pp. 163 a 178.

[16] Vid. Ley 5/2006 del Código Civil de Cataluña, art. 563.

[17] Vid. apartado 9 del art. 3.

[18] Podemos ver un estudio sobre esta posible evolución del principio quien contamina paga en RODRÍGUEZ CHAVES-MIMBRERO o MUÑOZ AMOR Cfr. MUÑOZ AMOR, M.M. (2017) El contrato territorial en la agricultura multifuncional. Madrid: Editorial Reus, p. 173.

[19] LOZANO CUTANDA, B. et RÁBADE BLANCO, J.M. “El pago por servicios ambientales para el desarrollo sostenible del medio rural: los contratos territoriales” en SANZ LARRUGA, F.J., GARCÍA PÉREZ, M. et PERNAS GARCÍA, J.J. (Dirs.) (2013) Libre mercado y protección ambiental: intervención y orientación ambiental de las actividades económicas. Madrid: INAP, p. 337 a 358, vid. p. 338.

[20] Vid. MORENO INOCENCIO, A. “Pagos por servicios ambientales: propuestas financieras y tributarias para su implantación en España” en Crónica Tributaria (2017) nº 163, pp. 147 a 168, vid. p. 149.

[21] ARRIAGADA, R.A., SILLS, E.O., PATTANAYAK, S.K. et FERRARO, P.J. “Combining Qualitative and Quantitative Methods to Evaluate Participation in Costa Rica's Program of Payments for Environmental Services” en Journal of Sustainable Forestry (2009) nº28, pp. 343 a 367, vid. pp. 344 a 348 y 361.

[22] Vid. RÁBADE BLANCO, J.M. (Coord.) (2012) Op. cit., p. 7 y ss.

[23] CANTÓ LÓPEZ, M.T. “La protección voluntaria del ambiente agrario: de la subvención al contrato territorial de explotación” en ARGULLOL MURGADAS, E. (Dir.) (2004) La dimensión ambiental del territorio frente a los derechos patrimoniales: un reto para la protección efectiva del medio natural. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 409 a 425, vid. pp. 412 y 413.

[24] Cfr. Preámbulo del Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el contrato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del medio rural.

[25] Vid. Art. 1 del Real Decreto 1336/2011.