Analisis del artículo 31 bis del código penal

Autor:José Manuel del Amo Sánchez
Cargo del Autor:Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª Penal
Páginas:53-75
 
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Tras este análisis del artículo 31 resulta necesario hacer un breve examen de la novedad que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto en nuestro derecho penal. La derogación del principio “societas delinquere non potest”, además de sus relevantes efectos sobre la forma de entender la responsabilidad penal, incide en la responsabilidad de los administradores de hecho y de derecho de las personas jurídicas ya que ahora esa norma general de autoría y participación del artículo 31 no va a impedir que el ente corporativo pueda ser perseguido penalmente.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, que aparece bajo la rúbrica “Preámbulo”, analiza esta novedad en su apartado VII, en el que se justifica la novedad a partir de indicar que “ son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...)”. Sin embargo, no se hace una referencia a esos instrumentos ni en qué medida los mismos, en el plano de la cooperación internacional o en el de las exigencias del derecho europeo, han obligado al legislador español a optar por tan trascendente opción de política criminal.

En el párrafo segundo del expositivo se señala que al exigir la responsabilidad penal a las persona jurídica no sólo se incluyen los delitos cometidos en nombre o por cuenta del ente corporativo, y en su provecho, por las personas con poder de representación de las mismas, sino también los delitos que se cometen porque la persona jurídica no ejerce el debido control sobre sus empleados, aunque al respecto ya se aclara que en estos casos no pueden darse situaciones de responsabilidad objetiva.

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En el párrafo tercero se aclara que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física, por lo que el legislador deja patente que en nuestro sistema penal, al establecer la responsabilidad penal corporativa, se ha optado por el sistema vicarial, cuyo alcance y efectos se expondrá al analizar las sentencias que el Tribunal Supremo ha dictado hasta ahora.

No obstante, hay que aclarar que no se trata de examinar aquí estas cuestiones que se derivan de tan importante novedad de nuestro derecho penal, objeto ya de amplios estudios, especialmente referidos a la llamada “compliance”, como instrumento de control desarrollado en el seno de la persona jurídica para evitar incurrir en responsabilidad. Se trata exclusivamente de determinar si la responsabilidad penal de las personas jurídicas determina la necesidad de dar un nuevo enfoque interpretativo del artículo 31.

Como manifestación de este interrogante hay que recordar que algunas de las sentencias analizadas aplican el artículo 31 a delitos contra la hacienda pública, delitos respecto a los que el artículo 310 bis del Código Penal admite la autoría de la persona jurídica, posibilidad que afecta a la cláusula de autoría del artículo 31 y que plantea la cuestión de la compatibilidad entre la responsabilidad penal del administrador del ente corporativo y del propio ente.

Entrando en el fondo de la cuestión hay que consignar, en primer lugar y aunque por lo dicho resulte redundante, que la aparición de la responsabilidad de las personas jurídicas no ha derogado el artículo 31. El precepto se ha mantenido en su regulación desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ya que sólo se ha modificado para suprimir la referencia a las faltas y para derogar el apartado 2, que no estaba en la redacción originaria y que apareció con la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, para quedar derogado con la Ley Orgánica 5/2010, derogación lógica ya que el apartado establecía una responsabilidad solidaria de la persona jurídica en el pago de la multa cuando el

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administrador de hecho o de derecho era condenado al amparo del artículo 31. Si la reforma de 2010 venía a establecer esa responsabilidad penal de las personas jurídicas ya no tenía razón de ser esta responsabilidad solidaria en el pago de la multa impuesta a la persona física, una vez la entidad corporativa puede ya ser condenada directamente como responsable penal.

El apartado 2 del artículo 31 fue considerado como una primera manifestación de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así se señaló en la sentencia de la sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2015, sentencia 634/2015, que expuso que este apartado vino a constituir una primera manifestación de la responsabilidad penal de la persona jurídica ya que, aunque no se admitía la responsabilidad penal de los entes corporativos, se hacía responsable a estos del pago de la multa impuesta al autor del delito con carácter solidario, con lo que se producía el efecto de que “de facto” se le imponía una pena a quien no era objeto de la condena penal.

La jurisprudencia analiza tan trascedente novedad de nuestra ley penal, a los efectos que aquí interesan, sobre una premisa esencial: La Ley Orgánica 5/2010 opta por un sistema vicarial, en el que la responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma en relación a la de la persona física que aparece como autora del delito. El contenido del artículo 31 bis del Código Penal refleja ese sistema dual, en el que la persona física que habrá de responder del delito del que también será autora la persona jurídica es aquel que actuó como administrador de hecho o derecho o, en general, como representante suyo o por cuenta de este, según los dos supuestos de autoría de la persona física que recoge el artículo 31 bis en su apartado 1.

Dice este artículo: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

  1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus

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    representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

  2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

    La jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza de este sistema vicarial o de autonomía de la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas en estos delitos que se producen en el seno de la empresa. El fundamento del sistema viene definido por dos ideas esenciales: Actuación representativa de la persona física y la finalidad de obtención de un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica en cuyo nombre se actúa.

    La primera sentencia en la que el Tribunal Supremo examina el artículo 31 bis es la de 2 de septiembre de 2015, sentencia 514/2015, en la que sin entrar en la interpretación del precepto ya anuncia la que será una las cuestiones de mayor relevancia para fijar las exigencias de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En la sentencia se dice literalmente: “Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el

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    derecho penal”. El Alto Tribunal determina que no es aceptable una responsabilidad penal de los entes corporativos construida al margen de los principios que configuran el derecho penal democrático; es decir, el Tribunal Supremo aclara que no se pueden admitir parcelas de responsabilidad objetiva para las personas jurídicas.

    La sentencia de la Sala Segunda de 29 de febrero de 2016, sentencia 154/2016, hace un análisis pormenorizado del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas y, además, puede considerarse como la primera sentencia que trata de fijar la doctrina jurisprudencial sobre la misma. La sentencia que tiene por objeto un delito contra la salud pública comienza por indicar la necesidad de cumplir con los dos primeros requisitos que resultan del artículo 31 bis, que consisten en: La comisión de un delito susceptible de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete, ya que a los efectos de exigir esta responsabilidad penal se sigue un sistema de numerus clausus, obviamente más respetuoso con el principio de legalidad. El segundo requisito consiste en que las personas físicas autoras de dicho delito han de ser integrantes de la persona jurídica.

    A continuación, la sentencia, tras recordar que la persona jurídica tiene derecho a la presunción de inocencia, hace una serie de precisiones que sirven para definir los elementos esenciales para afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que son las siguientes:

  3. Reitera, con referencia a la sentencia de 2 de septiembre de 2015, que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal, como la tutela judicial efectiva, la presunción de...

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