Las medidas de acompañamiento social y los planes de recolocación externa en los despidos colectivos tras la reforma de 2012

Autor:Edurne Terradillos Ormaetxea
Páginas:61-85
Cargo:UPV/EHU
 
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1. Medidas sociales y contenido mínimo de la comunicación empresarial del despido colectivo

La provisión de medidas sociales en el período de consultas de un despido colectivo se ha convertido en una obligación del empresario enfrentado a la imposibilidad de mantener al trabajador en su puesto de trabajo. En realidad, las medidas sociales están previstas en la normativa jurídico-laboral española en parajes distintos a la extinción del contrato, siquiera en la versión de la recolocación de los trabajadores, como, por ejemplo, en el conocido supuesto de riesgo durante el embarazo o en el caso del riesgo durante la lactancia (art. 26 LPRL). Ante esta circunstancia que caracteriza al trabajo prestado y que afecta a la salud de la mujer embarazada y/o de su feto, el empresario viene obligado a intentar provisionalmente la movilidad funcional de la trabajadora a otro puesto de trabajo. En el caso de los trabajadores nocturnos o de los trabajadores que prestan sus servicios en régimen de turnos (art. 36 ET), también se contempla algo similar. En estos supuestos, como en otros, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se presenta como una medida que beneficia al trabajador en una materia tan importante como su propia salud. Son razones personales del trabajador las que impulsan la procura de esas medidas sociales por parte del empresario porque el bien jurídico a proteger es más valioso que el poder de organización de los recursos de la empresa, que emana del poder de dirección (art. 20 ET) y, a la postre, del derecho constitucional a la libertad de empresa (art. 38.1 CE).

Hasta la reforma de 2012, en materia de la extinción unilateral del contrato por razones empresariales, el derecho del trabajador a conservar las condiciones en

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que había sido contratado se oponía a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo cuando existieran probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ello suponía (y sigue suponiendo) que la modificación sustancial justificada podía ser causa de extinción indemnizada del contrato por parte del trabajador (art. 41 ET). Con la reforma de 2010, esta herramienta jurídica pasa a ser, también, una medida para evitar el despido del trabajador (véase el siguiente apartado), y se mantiene, con diferencias no menores que se destacarán más adelante, en la reforma de 2012 (art. 51 ET y art. 8.1 RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en adelante RD ERES), que no se ve alterado en lo que concierne al contenido de este articulo por el Real Decretoley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (BOE de 3 de agosto).

Siendo cierto que con la regulación jurídica actual, la modificación sustancial justificada del art. 41 ET puede servir al trabajador para conservar su trabajo (que no siempre el mismo puesto de trabajo), con la nueva redacción del art. 51 ET la modificación sustancial de las condiciones de trabajo aparece, al menos formalmente, como remedio o mal menor frente al despido y no como instrumento de mejora de la competitividad, productividad y organización técnica del trabajo en la empresa. Mientras que en aplicación del supuesto del art. 41 ET, el esfuerzo de la modificación sustancial se le pide al trabajador si quiere conservar su empleo, en el del art. 51 ET la carga de intentarla recaería sobre la empresa.

En efecto, entre las medidas sociales de acompañamiento (en adelante, MSA) sobre las que deberá versar el período de consultas de los nuevos EREs para evitar o reducir los despidos colectivos se encuentra, entre otras (art. 8 RD ERES), la movilidad funcional de los trabajadores o las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. En esa misma lista se hallan también las acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial.

Por su parte, entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados por el despido, si ya es inevitable, se citan la recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas o las acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores (art. 8.2 RD ERES).

En ninguno de los preceptos jurídicos traídos a colación se menciona el principio de la estabilidad del empleo pero es indiscutible que esas medidas persiguen esa función superior2.

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En realidad, ya en 1996, el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos, preveía en su art. 6, a modo de contenido mínimo de la solicitud, la obligación de presentar un plan de acompañamiento social (PAS) en empresas de cincuenta o más trabajadores que fueran a presentar memorias de despidos colectivos3.

Asimismo, el RD 801/2011 contemplaba la exigencia de que el empresario acompañara en todo caso a la documentación iniciadora del procedimiento de regulación de empleo un plan de acompañamiento social (PAS) (art. 9.2) en las empresas de cincuenta o más trabajadores. Las medidas que ese Plan contemplaba se clasificaban entre aquellas «dirigidas a evitar o reducir los efectos del expediente», como la recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte (a) o «acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial» (b); y aquellas otras medidas «para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados» (c), entre las cuales podían considerarse las siguientes (art. 9.3): «recolocación externa de los mismos, que podrá ser realizada a través de empresas de recolocación autorizadas» o «acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores».

En la reforma de 2012, del PAS se ha pasado a la negociación de medidas sociales de acompañamiento, requisito menos gravoso para la empresa, exigible no sólo en empresas medianas o grandes, sino en cualquier empresa que proceda a despedir colectivamente4. El peso de presentar un documento más armado, como un Plan de recolocación externa, se exige ahora a las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores (art. 51.10 ET y 3.2 y 9 RD ERES).

Pero antes de proyectar qué impacto van a tener estas medidas, y antes de verificar si de su regulación jurídica se puede pronosticar que su eficacia vaya a ser mayor que la de las regulaciones jurídicas precedentes, hipótesis aceptable dada la vociferada centralidad que adquiere el período de consultas (Exposición de Motivos, 2ª y 5ª RD ERES), veamos a qué funciones atienden las medidas sociales -MSA y PRE- (apdo. 2), para analizar luego si se aprecian cambios en la reforma de 2012 que contribuyan a mejorar su eficacia (apdo. 3); siempre con la Directiva 98/59/

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CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos (DOCE de 12 de agosto) (en adelante, Directiva) como norma de cabecera.

2. Funciones de las medidas sociales
2.1. Funciones preventivas y/o paliativas: la evitación y/o la reducción de los despidos

De acuerdo con el nuevo art. 51 ET y con el art. 8.1 del RD ERES, medidas de acompañamiento social como la recolocación interna de los trabajadores o las acciones de formación o reciclaje profesional de los mismos podrían reducir los despidos colectivos. Si no es posible evitar que todos los trabajadores propuestos sean despedidos, por lo menos podría reducirse ese número con la ayuda de las medidas sociales indicadas.

De la lectura de ambos preceptos podría desprenderse que la reforma desea evitar el despido rápido y reclama del empresario el ensayo de medidas que atenúen las consecuencias del despido. El derecho al trabajo contemplado en el art. 35 CE, relacionado directamente con la estabilidad en el empleo, pero también el art. 151 TFUE que proclama la "mejora de las condiciones de vida y trabajo" de los ciudadanos de la Unión, podría estar detrás de esta regulación aunque también llama la atención que nada de lo expuesto se refleje en la letra de la ley.

Las MSA se contemplan en una lista abierta donde se encuentran estas medidas preventivas o paliativas. En efecto, el empresario puede decidir prescindir de estas medidas y abordar otras, o bien de las tasadas en el art. 8.1 o bien «cualquier otra medida organizativa, técnica o producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados» (apdo. G). La valoración de esta última medida corresponderá al juez para cuyo examen deberá apoyarse también en la Directiva.

Por más que la reforma, así expuesta, no denote un cambio sustancial respecto de otras reformas, el hecho de que no exista obligación empresarial de anticipar...

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