La sociedad como ámbito objetivo de los delitos societarios
| Autor | Julio Díaz-Maroto y Villarejo, Javier Polo Vereda |
V. LA SOCIEDAD COMO ÁMBITO OBJETIVO DE LOS DELITOS SOCIETARIOS
1. El concepto de sociedad típica
Se señala en el artículo 297 CP que “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera, o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.”
Resulta obvio que la redacción dada al presente precepto no presenta una estructura especialmente lógica. A nuestro juicio, esto es consecuencia de que el legislador, sintiendo la necesidad de realizar una interpretación auténtica del concepto de sociedad65, a través de la cual se procedería a delimitar el campo de extensión de los delitos societarios, no supo sin embargo como formular la misma, aunque sí conocía, en cambio, algunas de las sociedades que debían estar incluidas dentro de tal categoría, por lo que renunció a formular una definición genérica de sociedad y recurrió a la más que criticable técnica de definir un concepto a través de ejemplos66. Por esta razón la lista ofrecida en el artículo 297 no es más que un simple conglomerado de ejemplos que no obedecen a ningún orden ni criterio lógico de ordenación o selección67. Baste comprobar como se mezclan géneros y especies sin ningún sentido aparente, como por ejemplo sucede con las Sociedades Mercantiles y las Cooperativas, o con las Cajas de Ahorro y las Entidades Financieras en general, o con estas últimas otra vez con las mercantiles, etc68. El legislador, en otro ejemplo de inseguridad, remata dicha relación con una especie de cláusula general de cierre, cláusula que curiosamente no se construye con base en ningún elemento definitorio, sino que simplemente se limita a referirse nuevamente a las propias sociedades ya mencionadas, lo cual además de ser también criticable, demuestra la esterilidad que supone la primera parte del texto, al presentar una lista larga de sociedades típicas que sólo se podría justificar en buena técnica de haber sido cerrada69.
En definitiva, puede decirse70, que la finalidad del precepto no es la de ofrecernos un concepto de sociedad, sino, mejor, partiendo de los conceptos tradicionales en el ámbito jurídico-mercantil, delimitar el ámbito de aplicación de la normativa penal y someter a un mismo régimen punitivo aquellos abusos que se lleven a cabo en una sociedad o en cualquiera de las entidades sujetas a ese régimen unitario71.
Para arrojar algo de luz sobre el contenido de este artículo, de su redacción se pueden distinguir, a efectos puramente analíticos, dos grupos de sociedades típicas:
-
El nominado, integrado por las sociedades identificadas expresamente: la Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, Entidad Financiera, o de Crédito, Fundación, y las Sociedades Mercantiles72.
-
Cualquier otra “de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”.
Con respecto al primer grupo, parece evidente que toda sociedad que adopte cualquiera de esas formas sociales será típica al margen de cualquier circunstancia adicional, vicisitud o contenido que pueda caracterizarla. Así, será típica toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, Entidad Financiera o de Crédito, Fundación, o Sociedad Mercantil, independientemente de su objeto social, su estructura organizativa, participación pública o privada, duración de la misma, etc. En este último sentido cabe aclarar que la previsión típica “que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”, sin perjuicio de su contenido, no les es aplicable a las sociedades identificadas expresamente ad exemplum, pues únicamente es una condición que ha de observar “cualquier otra entidad de análoga naturaleza”. De esta manera las sociedades identificadas expresamente por el legislador son típicas sin condiciones de ninguna clase. En este sentido se puede afirmar que lo son por la simple voluntad directa y expresa del legislador73.
Con respecto al segundo grupo, las sociedades deben reunir dos requisitos necesarios y acumulativos:
a) Tener análoga naturaleza. Sin duda el empleo de este tipo de cláusulas abiertas levanta por definición desconfianza con respecto a su adecuación a las exigencias del principio de legalidad, desconfianza aquí acrecentada por el uso del término “análoga”. Para evitar tales suspicacias, el contenido que se otorgue al término “análoga” debe ser lo suficientemente claro y firme como para evitar toda posible indeterminación.
En este sentido conviene comenzar por indicar que, de acuerdo a la literalidad del precepto, la previsión de la análoga cualidad está en función de toda la lista de formas sociales ofrecida previamente74. Según el Diccionario de la Real Academia Española, por “naturaleza” se entiende “la esencia o atributos de un ser”; esto significa que el resto de sociedades típicas recogidas en este segundo grupo deben tener una esencia o atributo semejante a las sociedades recogidas expresamente. Ahora bien, esta remisión se hace al conjunto de todas ellas, y no a cada una por separado, lo que supone que entre las citadas “ad exemplum” debe haber al menos un elemento o atributo esencial igual o común entre ellas que sea capaz de dar contenido a la nota que define esa “análoga naturaleza”. En este sentido obsérvese que todas las sociedades enumeradas en la lista comparten un mismo denominador en cuanto a su naturaleza, todas son personas jurídicas. No existe un elemento común relativo a su naturaleza más importante que éste. Además, la personalidad jurídica no sólo representa un criterio claro y sólido, sino que resulta plenamente coherente con la noción de bien jurídico aquí defendido, pues la característica esencial de la personalidad jurídica es la titularidad propia de un patrimonio75, lo que dota de pleno sentido al hecho de que estos delitos tengan por lo general como bien jurídico al patrimonio y como sujeto pasivo precisamente a la propia sociedad del artículo 29776. Éste debe ser por tanto el denominador común a todas ellas. Ésta es la nota común de su naturaleza que, por increíble que parezca, el legislador no utilizó para formular una definición estricta de sociedad77.
Por tanto, a nuestro juicio, la personalidad jurídica debe ser la circunstancia que convierte en análogas a todas las sociedades típicas78, aún cuando parte de la doctrina niegue tal necesidad79.
En ningún caso dicha naturaleza puede venir configurada en función de la segunda condición de “operar permanentemente en el mercado”. Ambas exigencias son necesarias, pero independientes entre sí. Así mismo, tampoco se puede definir a la sociedad típica en términos de pluralidad de socios, pues sociedades de las expresamente identificadas como típicas carecen de tal figura, así, las Cajas de Ahorro y las Fundaciones80, ni tan siquiera podemos hablar de pluralidad de participantes o interesados, pues la nota de pluralidad ha quedado también plenamente superada, de mane- ra que las tradicionales definiciones de sociedades han quedado derogadas en su formulación genérica desde la admisión de las llamadas sociedades unipersonales81. Y, por los mismos motivos, tampoco se puede tener en cuenta la nota de fondo común, pues en esta clase de sociedades no existe tal fondo, sino únicamente dos patrimonios distintos y separados entre sí: el del socio y el de la sociedad.
Igualmente, entender que para considerar una entidad basta con tener una cierta forma asociativa y una participación regular en el mercado es un error82, pues en tales casos nuevamente no existe un patrimonio diferenciado jurídicamente, el cual, se insiste, caracteriza a la persona jurídica como realidad normativa. Por último, tampoco resulta válida como nota definitoria la simple idea de tener forma societaria, en el sentido de las definiciones legales que se dan al efecto83. La razón principal es el propio uso por el legislador en la definición del término “entidades”, con el cual parece querer comprender algo más que el concepto clásico y tradicional de sociedad.
b) Que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
Aunque se ha dicho que el elemento conceptual más importante del art. 297 CP y “verdadero elemento definitorio”84 es este último inciso, siendo la exigencia última del precepto y que alrededor de ella deben rotar todas las interpretaciones85, para analizar correctamente este requisito conviene, desde un principio, acotar su alcance en el sentido en que no es la sociedad como tal la que ha de participar permanentemente en el mercado86, lo que podría suscitar dudas sobre la tipicidad de las sociedades de duración determinada o constituidas para la realización de un objeto concreto87, sino que lo que ha de ser permanente en el mercado es la satisfacción de sus fines, esto es, si la sociedad tiene una actividad social de dos años o de un minuto, que durante esos dos años o ese minuto sus fines se realicen interviniendo permanentemente en el mercado88.
En este sentido por “permanentemente”, según el Diccionario de la Real Academia, entendemos que permanece, esto es, que se mantiene. Esto implica una idea de regularidad que se opone a lo meramente ocasional o puntual89, lo que, a “sensu contrario” también significa que el hecho de mantenerse en el mercado no resulta alterado porque ocasional o puntualmente la sociedad pueda satisfacer sus fines fuera de él. De esta manera, solamente será atípica aquella sociedad que para satisfacer sus fines no necesita mantenerse regularmente en el mercado. Esta nota de permanencia ha de constatarse con respecto al contenido del objeto al que la sociedad se consagra. Este contenido nos dirá si el mismo necesita regularmente o no del mercado para su desarrollo90.
Por eso, si constituida una sociedad con personalidad jurídica cuyo objeto social implique un actuar permanente en el mercado, el que dicha sociedad aparezca o desaparezca materialmente en dicho...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba