Ámbito de la calificación registral en las cláusulas financieras
| Autor | María Goñi Rodríguez de Almeida |
| Cargo | Prof. Dra. de Derecho Civil. Universidad Francisco de Vitoria |
| Páginas | 968-985 |
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El objeto del presente trabajo es analizar los vaivenes y últimos criterios jurisprudenciales sobre la posible calificación e inscripción de las cláusulas financieras en un contrato de préstamo hipotecario, para tratar de obtener un criterio común en orden a dichas operaciones.
Sin embargo, la inscribibilidad de las cláusulas del préstamo hipotecario en el Registro es una cuestión bien antigua que ha generado un sinfín de jurisprudencia registral pues los criterios, tanto legales como de la Dirección General, han cambiado en los últimos años, a la luz de sucesivas reformas legislativas y demandas de los agentes del mercado hipotecario.
Por eso, si una determinada cláusula de un préstamo hipotecario debe inscribirse o no, es algo que siempre ha preocupado tanto a los registradores, como a los titulares de esos préstamos y de esas hipotecas. Pues dicha inscripción le conferirá eficacia erga omnes.
De este modo, y como ya pusimos de relieve hace unos años1, conviene distinguir dos etapas diferenciadas antes de examinar la situación actual.
Antes de la Ley 41/2007, existían una serie de criterios más o menos generalizados y admitidos por todos, en base a los cuales se practicaba o denegaba la inscripción de determinadas cláusulas. Estos criterios se obtenían de los casos concretos y se pueden resumir en los siguientes:
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No debían inscribirse los siguientes pactos o cláusulas de la hipoteca:
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Pactos o cláusulas nulas. Nos referimos a aquellas cláusulas que son nulas per se, de pleno derecho, y deben quedar fuera del registro, pues el artículo 18 LH afirma que la calificación registral debe alcanzar a la validez de los actos inscribibles. Entre ellas las que contradicen normas imperativas, o cláusulas abusivas.
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Pactos o cláusulas irrelevantes. Son aquellas cláusulas cuya inscripción no es necesaria pues repiten literalmente la Ley. Por eso son innecesarias ya que lo que disponen es exactamente lo mismo que exige la Ley.
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Prohibiciones de disponer. Según los artículos 26 y 27 LH, solo podrán inscribirse las prohibiciones de disponer impuestas en un acto de carácter gratuito, luego, deberán rechazarse todas aquellas establecidas en el contrato de hipoteca.
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Pactos de eficacia obligacional o personal. En virtud de los artículos 9RH y 51.6 RH deberán rechazarse todas aquellas estipulaciones de carácter personal y que solo deban producir efectos inter partes, y por tanto no deban ser oponibles frente a terceros.
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Cláusulas contrarias al principio de especialidad. Todos aquellos pactos que no describan suficientemente alguno de los elementos de la situación jurídica inscribible, deben rechazarse por contradecir el principio de especialidad.
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Cláusulas de vencimiento anticipado. Sobre ellas no existía un criterio uniforme, debiendo analizarse caso por caso, y suscitando discusión en la doctrina acerca de sus posibilidad de inscripción, debido a que las mismas provocan la realización adelantada de la propia garantía.
Como vemos, antes de la Ley de Reforma del Mercado hipotecario, la inscribibilidad se basa en la casuística, y estaba muy pegada al caso concreto que se presentaba a inscripción, con algún criterio general comúnmente aceptado.
Tras la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, de reforma del Mercado Hipotecario, y la consiguiente modificación del artículo 12 LH, con su nuevo párrafo segundo, se replantearon las cosas y a priori se cambiaron esos criterios de inscripción.
Este reformado artículo 12 LH2introdujo la novedad de que tanto las cláusulas de vencimiento anticipado como las financieras «se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización». Este párrafo segundo planteó la novedad de tener que inscribir todas las cláusulas financieras, tal cual estén en la escritura, sin necesidad de calificar si tienen o no eficacia real, o son irrelevantes, o contrarían el principio de especialidad. ¿Es eso lo que quiso decir el Legislador?
En un primer momento, y tras la aprobación de la Ley 41/2007 parece que el criterio de la trascendencia real, ampliamente admitido por la Dirección General3, debía prevalecer ante una cláusula financiera, de forma que si la misma no tenía transcendencia real debía quedar fuera del Registro. En este sentido se manifestó la propia Exposición de Motivos de la Ley, que parece hacer prevalecer este lógico criterio con el hecho ser una cláusula de contenido financiero, pero irrelevante para terceros. La Exposición de Motivos afirmaba los siguiente: «a tal fin se establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de estas y su duración», de donde «las demás cláusulas financieras, tales como las relativas al vencimiento anticipado, garantizadas por hipoteca, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización, pero ello siempre que se haya obtenido la calificación registral favorable de las cláusulas de contenido real».
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Sin embargo, el problema, que continua hasta hoy, lo encontramos con las variantes y a veces sorprendentes resoluciones de la DGRN que no parecen interpretar o compartir el criterio que, prima facie, es la intención del legislador.
En este sentido, corroborando la prevalencia del carácter financiero al carácter real de las cláusulas, nos encontramos con la RDGRN de 15 de marzo de 2008 que afirma lo siguiente: «como excepción y, resultando aconsejable para el tráfico jurídico por la publicidad con efectos de mera noticia que dimana del asiento registral, respecto de las cláusulas que carecen de dicho contenido real, la Ley 41/2007 en la modificación del artículo 12 de la LH ha incluido un párrafo segundo que permite que, respecto de las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, además puedan hacerse constar en el Registro las cláusulas financieras, incluidas las de vencimiento anticipado, aun cuando carezcan de trascendencia real inmobiliaria y queden extramuros de la calificación». De este modo, y para favorecer las demandas sociales y unificar los criterios de calificación, evitando calificaciones discordantes, se matiza las pala-bras de la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007, abogando por la inscripción de todas las cláusulas financieras, tengan o no trascendencia real. Se modifica parcialmente el primer criterio establecido, en aras de la seguridad del tráfico.
¿Se deben inscribir siempre esas cláusulas financieras aunque no tengan carácter real? Una lectura rápida de esa resolución, parece que así lo indica. Sin embargo, esa misma resolución vuelve a matizar esa conclusión, en el sentido de que se deberán inscribir las cláusulas financieras, pero siempre, claro está, que los pactos de trascendencia real inmobiliaria hayan sido calificados favorablemente. Como afirma la DGRN4, de esta forma se hace compatible el principio de legalidad y la seguridad jurídica requerida para la contratación en masa típica en las hipotecas a favor de entidades financieras. Es decir, primero calificación con base en su transcendencia real, y luego inscripción de aquellas que la tengan, y que además, no sean contrarias a una norma imperativa y que no hayan sido declaradas nulas por abusivas por los Tribunales e inscritas como tales en el Registro de Condiciones generales para la contratación, tal y como se ha venido exigiendo tradicionalmente5.
Parece que se restringe al mínimo la posibilidad de rechazar la inscripción de las cláusulas financieras, que, por regla general, hemos de concluir que deben inscribirse siempre, salvo que contravengan los dos criterios señalados.
Si esto es así ¿qué cambio ha supuesto el nuevo párrafo 2 del artículo 12 LH? Parece que las cosas estaban prácticamente igual que antes de su modificación. Sin embargo, posteriormente van a cambiar, y conviene que hagamos un repaso a los pronunciamientos registrales del Alto Centro Directivo en estos años posteriores a la aprobación de la Ley 41/2007, para tratar de aclarar cuál /es son los criterios que ha de seguir un registrador a la hora de calificar o no las cláusulas financieras.
Para tratar de arrojar algo de luz en este asunto, debemos analizar y describir los distintos pronunciamiento de la Dirección General en estos últimos años transcurridos desde la aprobación de la Ley de Reforma de Mercado Hipotecario de 2007 hasta la actualidad. Han...
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