Ámbito de aplicación «ratione materiae»

Autor:Francisco Miguel Ortiz González Conde
Páginas:135-150
 
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1. La liberación de la necesidad como fundamento en ambas constituciones

El mecanismo de protección que es la Seguridad Social actúa frente a determinadas necesidades, paulatinamente incorporadas, hasta conformar en cada sociedad y en cada momento, el ideal de cobertura443, objeto y fundamento de la protección social. Tanto el seguro privado, como la libertad subsidiada venían demarcados por las diferentes técnicas de aseguramiento, pero no por el objeto de cobertura en cada caso, centrado en la noción de riesgo444.

El riesgo puede definirse como el estado potencial de sufrir un evento, futuro e incierto, cuya actualización no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado445, es decir, la posibilidad de que sobrevenga una eventualidad que altere el equilibrio entre las necesidades de los individuos y los bienes de que disponen para hacer frente a las mismas446. Se trata de una concepción tradicional mercantilista del riesgo.

Con los nuevos principios inspiradores del Informe Beveridge, la protección quedaba orientaba hacia la generalidad objetiva, con indiferencia del riesgo o contingencia que originó la situación de necesidad, dicho en otras palabras, la única contingencia que cuenta es la caren-

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cia de recursos suficientes para vivir, sin que para ello sea relevante ser discapacitado, haber perdido el empleo, etc.447.

Es de vital importancia conocer entonces la acogida de la liberación de necesidad se ha realizado en cada país, pues en función del enfoque adoptado se delimitará principalmente la extensión objetiva de cada sistema de protección. Es, por ello, importante comprobar si el sistema de Seguridad Social mantiene el mismo esquema de protección centrado en el riesgo, o, si, por el contrario, sitúa el objeto de su cobertura en un elemento diferente de la relación de aseguramiento.

La necesidad, entendida como la ausencia de un bien448, puede ser considerada alternativamente, en una versión abstracta y presunta, en la cual, la tutela viene acordada al momento de la verificación del hecho protegido, la «situación de necesidad»; o considerada en términos concretos, al comprobar la existencia de ingresos, personales o familiares, suficientes para afrontar los efectos dañinos de ese evento449, es decir el «estado de necesidad».

Los sistemas profesionales-contributivos protegen riesgos o contingencias, compensando frente al daño producido por la actualización de aquéllos, independientemente de si el sujeto que los sufre se encuentra en una real situación de necesidad económica. El fundamento de la protección es la actualización del riesgo, presumiéndose, en este caso, la necesidad objetiva que el sujeto pudiera tener por el mero hecho del acaecimiento del riesgo o contingencia450.

En un sistema de este tipo el derecho a las prestaciones exige, además que se cumplan determinadas circunstancias ligadas a la relación jurídica establecida entre la Seguridad Social y el sujeto protegido, el cumplimiento de los actos de encuadramiento de la relación jurídica de Seguridad Social y la contribución efectuada en función de los ingresos obtenidos en su actividad profesional durante un periodo de tiempo.

En cambio, para los sistemas de orientación universalistas-asistencialista, el objeto de la protección no es ya la contingencia actualizada, sino la situación o estado de necesidad entendida como la carencia

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de recursos demostrada, con independencia de la causa que lo haya motivado.

La organización frente a esta cuestión constituye una de esas diferencias de forma, que no de fondo, en la constitucionalización de la Seguridad Social de ambos países. La expresión «situaciones de necesidad» no aparece mencionada expresi verbis en el art. 38 CI, como así sucede en el art. 41 CE, por el contrario, relata un catálogo de eventos generadores de situaciones merecedoras de tutela, «accidente, enfermedad, invalidez, vejez y desempleo involuntario», en sintonía a su vez con la Constitución española de 1931, cuyo art. 46 amparaba «enfermedad, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte».

De modo que en Italia, la dualidad del art. 38 permite diferenciar las situazione di bisogno como el presupuesto para la actuación del derecho a la prestación contributiva, a tenor del párrafo 2º art. 38 CI –la materialización de los eventos protegidos por la norma, inciden sobre la capacidad productiva del trabajador, y por tanto sobre su capacidad de ganancias451– mientras el stato di bisogno sería entendido como la carencia de medios necesarios para vivir al concurrir una incapacidad para el trabajo, presupuesto para la actuación del derecho a la prestación asistencial a la luz del párrafo 1º art. 38 CI452.

En España, la expresión situación o estado de necesidad, usada indistintamente no cuenta por sí misma con un significado unívoco, sino que varias son las consideraciones que se le han dado: desde la referencia al ideal de cobertura mantenida tradicionalmente, hasta la carencia de recursos suficientes para la subsistencia, o la consideración del defecto o insuficiencia en los recursos económicos personales que se originen por la actualización de una contingencia determinada453.

La Ley de Bases de 1963, que marcó el paso de los seguros sociales a la Seguridad Social, hizo hincapié en la superación de la noción de «riesgo», para centrar la protección en el daño producido por la actualización de ese riesgo, en términos clásicos de aseguramiento llamado «siniestro», en materia de Seguridad Social, «contingencia», así lo denomina la propia LGSS, todo ello con la intención de «conseguir en la medida de lo posible la uniformidad de las prestaciones ante un mismo evento» según la Exposición de Motivos, sintonizando así con los principios inspiradores «beverigdianos» de la nueva Seguridad Social.

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No se trataría ya de proteger a los individuos frente a la posibilidad de que ocurrieran ciertos eventos futuros e inciertos, sino frente a los acaecimientos propiamente dichos tipificados legalmente, con independencia de que el sistema hubiera podido prever la actualización del riesgo o del momento en que el evento hubiera ocurrido.

En este sentido, la pensión italiana de vecchiaia y la pensión española de jubilación, se pueden decir sinónimas en cuanto conceden al asegurado una protección de «retiro» por el cese efectivo en su actividad, pero ambas responden a naturaleza distinta. Mientras en Italia, la pensión se enfoca a superar la vejez biológica como riesgo cubierto, el resarcimiento del daño económico causado por la decadencia física de la edad454(que a diferencia de otros riesgos no aparece de forma súbita e imprevisible, sino de confirmación natural de una previsión de futuro455), en España, la protección se dispensa respecto de la contingencia protegida, la jubilación, entendida como la cobertura que se presta al alcanzar una edad determinada a la que acompaña el cese en el trabajo456.

Sin embargo, el cambio pretendido por la Ley de Bases no se ha alcanzado de modo pleno al venir todas las leyes posteriores de Seguridad Social condicionando la percepción de prestaciones al requisito de afiliación y en alta, y manteniendo un tratamiento diferenciado entre los riesgos profesionales y los comunes, entendiéndose la vuelta al riesgo como elemento fundamental de la cobertura457.

No obstante, para demostrar un punto de contacto mayor de ambos ordenamientos, es imprescindible comprobar la ductilidad de la versión italiana a través de la suma de sus partes, y a su vez, la capacidad del «todo» español de desgranase en un catálogo más detallado.

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En primer lugar, atendiendo al propio tenor literal del precepto italiano, éste es susceptible de limitar su alcance al presentar el elenco un carácter tasado, de numerus clausus. Así parece deducirse de la enmienda defendida por el onorevole Merighi durante la Asamblea Constituyente, al pretender añadir al proyecto del art. 38 CI el enunciado «en caso de muerte la familia tiene derecho a pensión». Desde esta óptica, aquellos otros eventos excluidos, como la extinta pensione di anzianità, no tendrían la misma cobertura constitucional, aunque podrían ser libremente dispuestas del legislador sin incurrir necesariamente en una violación de la Carta.

Y así lo deducía un sector de la doctrina italiana458, que incluso consideraba la literalidad del texto a favor de los trabajadores, «esto corresponde con el espíritu de la norma. Al establecer un mínimum que no impida un desarrollo posterior hasta un máximo de protección».

No obstante, este planteamiento fue pronto rechazado459, y la mejor prueba de ello se halla en el enfoque doctrinal de Persiani, la participación italiana en el programa de liberación de la necesidad, encuentra mayor significado y mejor acomodo a través del art. 3 párrafo 2 CI, sobre la actuación progresiva de un conjunto de acciones que garanticen a todos los ciudadanos las condiciones materiales para el disfrute efectivo de sus derechos civiles y políticos460.

De modo que, el listado recogido en el art. 38 párrafo 2 CI, no tiene un valor taxativo, sino únicamente se sitúa como un compromiso al legislador ordinario en el sentido de hacer irreversible la evolución alcanzada hasta ese momento, pero sin excluir la posibilidad de una posterior evolución extensiva461, como sucede con la tutela que el legislador ordinario ha otorgado a los familiares supérstites del trabajador, y la tutela de otras situaciones particulares generadoras de necesidad, como las prestaciones a favor de los familiares, la maternidad (tradicionalmente subsumida bajo la tutela contra la enfermedad común) o también en cumplimiento de preceptos comunitarios para los créditos salariales a favor de los trabajadores en caso de insolvencia empresa-

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