Ámbito de aplicación de la nueva circunstancia agravante de discriminación por razón de género (art. 22.4 Cp): análisis doctrinal y jurisprudencial

AutorMaría José Cuenca García
Cargo del AutorProfesora Agregada de Derecho Penal
Páginas329-351
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN
POR RAZÓN DE GÉNERO (ART. 22.4 CP): ANÁLISIS
DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO...
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Profesora Agregada de Derecho Penal
Mare, em costa imaginar-te absent per sempre.
El temps ara em transcorre entre el record de tu, que
m’acompanyes,
i aquell esforç, que tant coneixes, de persistir quan res no ens és
propici.
Te vull mare.
La reforma del Código Penal de 2015 incorpora al art. 22.4 CP la circuns-
tancia agravante de discriminación por razón de género. Su interpretación
condiciona su ámbito de aplicación. Por ello, en este trabajo analizo doctri-
nal y jurisprudencialmente esta nueva circunstancia des de dos perspectivas:
a partir de la regulación contenida en la Ley Integral contra la Violencia de
Género de 2004 y a partir de lo recogido en el Convenio de Estambul de
2011. Como se verá, las conclusiones son distintas en función de la norma
de referencia.
1. A PARTIR DE LA LO 1/2004 DE PROTECCIÓN INTEGRAL
CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO
1.1. La prueba del trato discriminatorio
La Exposición de Motivos de la LO 1/2004, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género recoge que ésta “se mani esta como el
símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una
violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas
por sus agresores carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de
María José Cuenca García
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decisión1. En su art. 1.1 se delimita el concepto de violencia de género al
establecer que esta Ley tiene por objeto “actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o
hayan sido sus cónyuges o de quienes están o hayan estado ligados a ellas por relaciones
similares de afectividad, aun sin convivencia”.
De manera que, el fundamento material de la regulación de la violencia
de género reside, como destaca LAURENZO COPELLO “en un peligro im-
plícito derivado de la propia naturaleza de la relación entre autor y víctima”.
Aquí, el Derecho Penal parte “del reconocimiento de que la mujer, por su
condición de tal y en virtud de la radical desigualdad en el reparto de roles
sociales, se encuentra particularmente expuesta a sufrir ataques violentos
a manos de su pareja masculina”, aunque ello no signi ca que el hombre
también pueda ser víctima de agresiones por parte de su pareja. Ahora bien,
como la autora apunta “la diferencia reside en que, en el caso de la mujer, a
ese riesgo genérico de sufrir agresiones de la persona con la que se entabla
una relación particularmente intensa –sea cual fuere su sexo–, se añade un
peligro derivado de su propia condición femenina, un riesgo que tiene su
origen en la radical injusticia en el reparto de roles sociales que coloca a las
mujeres –como colectivo, como “género”– en una posición subordinada y
dependiente del varón”2.
De este modo, y en atención al principio de legalidad, el concepto de
violencia de género que comprende la Ley Integral es aquella en la que
el sujeto activo de la misma debe ser un hombre, el sujeto pasivo debe ser
una mujer, exigiendo que entre ambos exista o haya existido un vínculo
matrimonial o haber estado ligados por una relación similar de afectividad,
aún sin convivencia. Asimismo, dicha violencia debe ser manifestación de
la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de
los hombres sobre las mujeres. Sin embargo, la regulación penal, así el art.
1 LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género, BOE núm. 313, de 29/12/2004.
2 LAURENZO COPELLO, Patricia, “El modelo de protección reforzada de la mujer
frente a la violencia de género: valoración político-criminal”, La Ley de medidas de protección
integral contra la violencia de género, Cuadernos Penales José María Lidón, núm. 2, Bilbao, 2005,
p. 111. En el mismo sentido FARALDO CABANA, Patricia, “Razones para la introducción
de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género”, Revista Penal,
núm. 17, 2006, p. 86, al señalar que, aunque la expresión “violencia de género” pueda ser un
“barbarismo”, tiene la ventaja de poner “el acento en el carácter estructural de la violencia
contra la mujer en la pareja, fruto de categorías, roles y diferencias culturales y sociales entre
hombre y mujer que se han trasmitido y mantenido durante siglos, e instrumentos para
conseguir la subordinación de la mujer a los intereses del hombre”. Vid., asimismo, ACALE
SÁNCHEZ, María, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Reus,
Madrid, 2006, pp. 74 y ss.

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