Ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Autor:José Ignacio Vega Labella
Páginas:19-56
 
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José ignacio Vega Labella

Profesor Colaborador Asociado

Universidad Pontifica de Comillas (ICADE)

Socio de Ramón y Cajal Abogados

Abogado del Estado (en excedencia)

Ideas generales

La normativa general sobre contratación pública ha cobrado en los últimos tiempos una importancia capital. El aumento de responsabilidades públicas, la insuficiencia de medios de las Administraciones, la necesidad de procurar igualdad de oportunidades o de promover la concurrencia, o de realizar políticas públicas de muy diversa naturaleza están en el origen de una regulación cada vez más intensa y profusa.

Nuestra vigente ley proclama enfáticamente su propósito regulador tendente a procurar la satisfacción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

La normativa de contratación pública, de inspiración comunitaria, ha ido conformando un acervo regulatorio al que se ha querido reconocer cierto grado de independencia científica o disciplinar, justificado, sin duda, en los principios citados y en una aplicación extensiva a todos los contratos, incluso los privados, de principios y técnicas originariamente propios de la contratación administrativa. Dicho en otros términos, la objetivación de la contratación del sector público –entendiendo por tal la aplicación de una regulación uniforme e independiente de la naturaleza, pública o privada, del ente contratante y del propio contrato– ha propiciado tanto una “publificación” sustantiva de la contratación (sometiendo a regulación de derecho público no sólo a los contratos administrativos tradiciona-

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les sino también a gran parte de los contratos privados del sector público) como una “publificación” procesal, pues gran parte de los litigios y reclamaciones se residencian ya ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, aun cuando el ente contratante no sea una Administración pública y el contrato sea privado. insistiremos sobre esta idea cuando analicemos el régimen jurídico aplicable a los diferentes contratos regulados.

A lo largo de este Capítulo se analizará el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Para comprender correctamente cuanto se expondrá quizá convenga anticipar que, como su propio nombre indica 1, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, regula precisamente eso, la contratación del sector público, superando la estrechez regulatoria de la normativa histórica española, aunque el mérito no sea propio sino de la normativa comunitaria y de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obligaron al legislador español a ir ensanchando progresivamente los ámbitos subjetivo y objetivo de la norma.

Y ello por cuanto, arrancado de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1967, y su reglamento de aplicación (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre), que regulaban el contrato administrativo de obras (y, por remisión al mismo, el de gestión de servicios públicos, suministros y consultoría) adjudicado por la Administración del Estado, hemos de esperar hasta 1995 para asistir a la promulgación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (de todas las Administraciones, no ya sólo del Estado), ley que fue refundida con otras de posterior aprobación mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Esta normativa era únicamente aplicable desde el punto de vista subjetivo a todas las Administraciones públicas y, objetivamente, a los contratos administrativos y a los “actos separables” de los contratos privados de la Administración. Quedaba fuera de su ámbito la contratación de los entes del sector público no administrativo (sociedades y fundaciones públicas, especialmente).

El panorama hubo de cambiar de forma notable con motivo de la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. En efecto, esta norma supuso la primera ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a entidades desprovistas de este carácter, al “incorporar al ámbito subjetivo de la ley a las fundaciones del sector público para solucionar los problemas derivados de la ausencia de aplicación por estas de las normas contenidas en las directivas comunitarias sobre procedi-

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miento de adjudicación de los contratos cuando tales fundaciones gestionan proyectos financiados con fondos europeos, sin alterar su régimen contractual sujeto al derecho privado”. Además, como aclaraba su preámbulo, “en cuanto a los principios de contratación en el sector público, se pretende reintegrar a la legalidad anterior al 1 de enero de 2004 a un conjunto de sociedades públicas –de ámbito estatal, autonómico y local– que en estos momentos no están sujetas a la obligación legal de ajustar sus contratos a los principios de publicidad y concurrencia, incluyendo en tal supuesto a las fundaciones del sector público”.

La generalización de la extensión subjetiva de la norma tuvo lugar de forma definitiva en virtud de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (y su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), que transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/ CE, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

La ley hoy vigente –la 9/2017, de 8 de noviembre; en adelante, LCSP– ahonda en esta tendencia regulatoria, tal y como se expondrá a lo largo de este Capítulo. Baste en este momento adelantar que el ámbito de aplicación de la ley se determina sobre la base de una regla general, una serie de exclusiones objetivas y algunos otros supuestos de inclusiones subjetivas.

1) Regla general: la LCSP es aplicable a:

• los contratos celebrados por entes del sector público, tengan o no la consideración de Administraciones públicas (ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO);

• todos los contratos onerosos (ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETI-VO), sean típicos, especiales o mixtos; administrativos o privados 2;

• con diferente régimen jurídico, según se superen o no determi-nados umbrales económicos (CRITERIO CUANTITATIVO), lo que determina la calificación de los contratos como sujetos o no sujetos a regulación armonizada;

• a los contratos celebrados después de su entrada en vigor (ÁMBI-TO DE APLICACIÓN TEMPORAL), en los términos previstos en las disposiciones transitorias de la ley;

• en todo el territorio nacional (ÁMBITO DE APLICACIÓN TE-RRITORIAL), en la medida en que nos encontramos ante una norma preponderantemente básica (disposición final 1ª).

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2) Exclusiones objetivas: determinados negocios jurídicos –la mayoría de evidente naturaleza contractual– son excluidos de la ley por decisión del legislador, normalmente por disponer de una regulación más específica y concreta. Se trata de los supuestos previstos en los artículos 4 a 11.

3) Inclusiones subjetivas: se trata de supuestos en los que la entidad contratante no pertenece al sector público pero su actividad contractual, o parte de ella, debe someterse, por decisión legal, a normas semejantes a las que rigen la contratación del sector público. Se trata de los siguientes supuestos:

• Entidades privadas subvencionadas (art.23).

• Partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, y demás asociaciones y fundaciones vinculadas a las anteriores (art. 3.4).

• Ha desaparecido en la LCSP de 2017 el supuesto de los contratos celebrados por los concesionarios de obras públicas (art. 274.2 del TRLCSP).

Ámbito de aplicación subjetivo

Cómo se ha adelantado, desde la LCSP de 2007 puede decirse que el ámbito subjetivo de aplicación de la ley se articula en torno a tres círculos concéntricos. El círculo exterior estaría constituido por las entidades del sector público; el segundo círculo concéntrico, superpuesto al exterior, integraría a las entidades del sector público que tienen la consideración de poderes adjudicadores; por último, el tercer círculo concéntrico, el “núcleo duro”, el círculo interior y más reducido, integraría a las Administraciones públicas.

2.1. Los conceptos de sector público y de Administración pública

Las modernas leyes administrativas no se ocupan sólo de la regulación de las vertientes organizativa y funcional de las Administraciones públicas, núcleo tradicional del Derecho Administrativo, sino que, siguiendo un mandato de la legislación comunitaria, despliegan su ámbito subjetivo de aplicación a una pluralidad de personificaciones, de derecho público y de derecho privado, que integran el concepto más amplio de sector público. Por tanto, todas las Administraciones públicas forman parte del sector público pero no todos los entes del sector público son Administraciones...

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