Constituição e ambiente: errância e simbolismo
| Autor | Carla Amado Gomes |
| Cargo | Asistente Facultad de Derecho - Universidad de Lisboa |
O acolhimento do valor Ambiente pela ordem jurídica constitucional debuta em Portugal pela mão da Constituição de 19760. Com efeito, se é verdade que na Constituição de 1822 o artigo 223º/V apontava para a necessidade de as Câmaras Municipais procederem ao plantio de árvores nos terrenos sob sua jurisdição, dificilmente se pode entrever em tal dispositivo mais do que um incentivo ao desenvolvimento rural1. Do mesmo modo se deve descartar qualquer intenção ecológica no artigo 52º da Constituição de 1933, no qual se apelava à protecção dos "monumentos naturais": a disposição visava a preservação do património cultural2 e quando muito, tinha subjacente uma perspectiva estética da natureza. O artigo 66º da Constituição de 1976 foi, com efeito, o primeiro artigo ambiental no panorama constitucional português.
Aproveite-se, no entanto, para sublinhar a tendencial irrelevância constitucional da consagração da tarefa de conservação e promoção ambiental, de duas perspectivas. Por um lado, há importantes exemplos de Estados que prosseguiram e prosseguem políticas de protecção do ambiente sem terem alçado tal objectivo ao nível constitucional: desde logo, os Estados-Unidos da América, com a aprovação do National Environmental Policy Act, em 1969 (mais conhecido por NEPA), suporte da primeira actuação dos poderes públicos concertada em sede ambiental - Estado que não aproveitou nenhum dos vinte e seis aditamentos para incorporar a protecção do ambiente na idosa Constituição de 17873. Mas também a Alemanha, que desde o início da década de 1970 vem desenvolvendo uma consistente política ambiental, só "formalmente" acolhida na lei Fundamental de Bona na revisão constitucional de 1994, da qual nasceu o artigo 20A4. Ou ainda, embora menos representativo, o caso do Brasil, que aprovou em 1981 a Lei 6.938, de 31 de Agosto, pioneira na abordagem transversal e integrada das questões ambientais, tendo vindo a reconhecer formalmente a importância da protecção do ambiente no artigo 225 da Constituição de 1988. Estes são exemplos de Estados que prosseguem (ou prosseguiram) políticas de protecção ambiental apesar da indiferença dos textos constitucionais.
Por outro lado, o facto de integrar o elenco de objectivos constitucionais, quer a título de valor a proteger comunitariamente, quer no plano das tarefas do Estado, não é determinante da adopção de políticas públicas de conservação e promoção ambientais. Esta situação, tributária não só da natureza de "direito social" que anda associada à temática ambiental - e que o condena a uma existência refém da criação de condições de realização mercê da sua consagração em "normas programáticas", sobretudo ao nível financeiro -, mas também do défice de sensibilização dos poderes públicos e da população para o imperativo de gestão racional dos recursos naturais, reduz o papel da Constituição a uma simpática declaração de intenções. Portugal é um bom mau exemplo desta asserção: gerado em 1976, o artigo 66º revela a sua faceta objectiva, de forma inequívoca, com a revisão de 1982, que considera a protecção ambiental uma tarefa fundamental do Estado
A "novidade" das preocupações ecológicas em muito contribuiu, decerto, para a "ultrapassagem" do legislador constitucional, apanhado de surpresa por uma causa mobilizadora que só no início da década de 1970 despontou5. Por coincidência, a revolução dos cravos associou-se formalmente à revolução de mentalidades que suporta a consagração do objectivo de protecção do ambiente, embalada pela recente tomada de posição da comunidade internacional traduzida na Declaração de Estocolmo (1972). Descontada uma certa ingenuidade, importada do Direito Internacional, pode dizer-se que o legislador constituinte até começou bem no traçado do conteúdo do artigo 66º. Porém, foi traído pela "novidade" da matéria e caiu numa tentação revisionista do preceito que o erodiu até ao limite. É esta primeira nota, de errância, que pretendemos desenvolver em 1..
Uma segunda nota, o simbolismo, resulta formalmente da contaminação da Constituição por pleasant sounding formulae oriundas de textos de Direito Internacional - maxime da Declaração de Estocolmo -, mas sobretudo e numa dimensão de concretização material, da estreita conformação do Direito do Ambiente nacional pelas soluções provenientes do Direito Comunitário - 2.. Por outras palavras, a integração do Estado português na Comunidade Europeia arreda para segundo plano o quadro constitucional, pelo menos do ponto de vista da efectividade do complexo normativo ambiental.
Uma segunda nota, o simbolismo, resulta formalmente da contaminação da Constituição por pleasant sounding formulae oriundas de textos de Direito Internacional - maxime da Declaração de Estocolmo -, mas sobretudo e numa dimensão de concretização material, da estreita conformação do Direito do Ambiente nacional pelas soluções provenientes do Direito Comunitário - 2.. Por outras palavras, a integração do Estado português na Comunidade Europeia arreda para segundo plano o quadro constitucional, pelo menos do ponto de vista da efectividade do complexo normativo ambiental.
Finalizaremos este texto com um conjunto de sugestões, traduzindo retoques mais ou menos cirúrgicos, com vista à melhoria da inteligibilidade e coerência das normas da Constituição ambiental (3.).
O artigo 66º, na sua versão original, tinha quatro números: o nº 1, consagrando o direito de todos os cidadãos a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, acompanhado do dever de o defender; o nº 2, no qual se estabeleciam as quatro prioridades de acção do Estado e demais poderes, públicos e privados, no âmbito da protecção do ambiente, que incluíam a prevenção da poluição, o ordenamento do território em atenção à harmónica distribuição dos recursos biológicos, a conservação da natureza através da criação e manutenção de parques e reservas naturais, e a gestão racional dos recursos naturais, com respeito pela sua capacidade regenerativa; o nº 3, sede de pedidos indemnizatórios por violação do direito ao ambiente previsto no nº 1; e finalmente, no nº 4, a Constituição enquadrava a protecção ambiental no objectivo mais abrangente da promoção da qualidade de vida6. Na altura, esta última referência constituía a única ligação entre o artigo 66º e a alínea c) do artigo 9º (sob a epígrafe, que se mantém, "Tarefas fundamentais do Estado")7.
Como se sabe, as revisões constitucionais (sete, até hoje), alteraram, por vezes profundamente, o texto da Lei Fundamental. O artigo 66º escapou praticamente incólume à revisão constitucional de 1982, ressalvada a renovação da redacção do nº 3, que passou a distinguir a lesão de bens naturais e a "lesão directa" na esfera pessoal (na lógica da assimilação entre direito ao ambiente e direitos de personalidade), para efeitos de indemnização8. Já ao nível do artigo 9º, a alteração foi significativa, na medida em que lhe foi aditada uma nova alínea
Foi em 1989 que o "artigo ambiental" português sofreu a sua primeira reforma significativa: a alínea b) do nº 2 do artigo 66º foi complementada com uma referência ao "equilibrado desenvolvimento sócio-económico" essencial ao correcto ordenamento do território9 - o que acentua a transversalidade da temática ambiental e a consequente necessidade de integração com, nomeadamente, as opções em sede de ordenamento do território; e os números 3 e 4 desapareceram - este último, em nossa opinião, por inutilidade e redundância; aqueloutro, por rearrumação no artigo 52º/3 da Constituição10 (anterior artigo 49º/211).
Esta inovação - que se reflecte não apenas ao nível do ambiente, mas relativamente a todo um conjunto de bens colectivos - assume um relevo fundamental na compreensão do modo de tutela, procedimental e jurisdicional, do ambiente, mas denota alguma infelicidade formal da parte do legislador constitucional. Isto porque se, por um lado, o legislador da revisão deu sede constitucional ao direito de intervir em processos nos quais está em causa um interesse colectivo e não um típico direito individual - através de um mecanismo de extensão da legitimidade processual como a "acção" popular -, por outro lado, o nº 3 do artigo 52º confunde lesão de interesses colectivos com lesão de interesses individuais, ao aludir à "correspondente indemnização" para os lesados. Tal expressão constitui um retrocesso (no que aqui releva, em sede especificamente ambiental, mas não só) relativamente à fórmula de 1982, que claramente destrinçava entre lesão individual ("lesão directa", individualmente ressarcível) e lesão de bens naturais (dano ecológico, não individualmente ressarcível)12.
A quarta revisão constitucional voltou a mexer nos artigos 9º e 66º. Na disposição dedicada às tarefas fundamentais do Estado, o legislador decidiu incluir, na alínea d), a par dos direitos económicos, sociais e culturais, uma nova categoria, de direitos ambientais
Enfim, pode dizer-se, em jeito de balanço das revisões do artigo 66º da CRP, que o legislador tem uma visão pouco nítida do bem jurídico ambiente - revelada, sobretudo, no nº 2, que inchou até ao limite (abarcando no ambiente inúmeros bens já objecto de protecção constitucional noutros locais), mas não menos imprecisa no que tange à tutela subjectiva, no nº 1. Esta miopia tem reflexos no capítulo do ressarcimento, ora considerando a possibilidade de ele ocorrer individualmente, ora abrindo a porta à efectivação de responsabilidade por lesão de bens supraindividuais, na epifenoménica fórmula de 1982.
A errância do legislador constituinte no traçado do artigo 66º redunda na impossibilidade de dar resposta clara a três questões:
i.) O que é "ambiente"?
ii.) O que é o "direito ao ambiente"?
iii.) O que é o "dano ecológico"?
Passemos a demonstrar esta (tripla) afirmação.
i.) A inclusão progressiva, nas várias alíneas do nº 2 do artigo 66º (que duplicaram entre 1976 e 1997), de referências a objectivos conexos mas autónomos relativamente à realidade ambiental traduz uma errância penosamente descaracterizante do âmbito de protecção da norma. Se na versão original, o único desvio a uma concepção restrita de ambiente se traduzia na alusão, no final da alínea c), ao entrecruzamento entre protecção do ambiente e "preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico", actualmente a amálgama de interesses que encontram cobertura sob o amplo guarda-chuva da noção de ambiente assumiu proporções desmesuradas. Promover a qualidade do ambiente é promover a saúde, o correcto ordenamento do território, a boa gestão do espaço urbano, a conservação do património cultural, a garantia dos direitos dos consumidores...
Esta diluição, se visava acentuar a transversalidade - inquestionável - da política ambiental, melhor se sediaria no artigo 9º, apelando aí à tarefa estadual de harmonização entre os vários objectivos; se pretendia ajudar a definir os contornos do bem jurídico ambiente, falhou rotundamente o desígnio, na medida em que o miscelaneou com um conjunto de bens jurídicos já claramente sob alçada de dispositivos constitucionais específicos (vide os artigos 60º, 64º, 65º, 78º da CRP). Por outras palavras, a deriva constitucional conduziu à indefinição do bem jurídico ambiente, a reboque da (in)definição resultante da alínea a) do nº 2 do artigo 5º da LBA, transformando, para aproveitar uma feliz expressão de GOMES CANOTILHO, ambiente em ambiance16- ou, diríamos nós, objecto em contexto.
Só uma segunda leitura permite corrigir o excesso do verbo constitucional, repondo a concisão inicial. Quase se poderia apelar a uma interpretação conforme à Constituição (na versão original) para efectuar uma operação de subtracção ao artigo 66º/2 de tudo o que aí não deveria encontrar abrigo, sob pena da inoperatividade de qualquer política de ambiente. O resultado de tal operação seria a circunscrição do objecto ambiente ao conjunto de bens ambientais naturais a que alude o artigo 6º da LBA: ar, água, luz, solo e subsolo, fauna e flora. Esta é, de resto, uma conclusão comum entre os jusambientalistas17, que o legislador constitucional talvez devesse ter em conta numa futura investida revisora.
ii.) O nº 1 do artigo 66º, conquanto por razões diversas, não sai ileso de uma análise crítica - e desapaixonada. A errância aqui revela-se, não em face das revisões constitucionais (que lhe não tocaram), mas antes por reflexo da adesão acrítica (embora compreensível, dada a novidade do tema e a comoção que se gerou em seu redor) do legislador constituinte à fórmula do princípio 1 da Declaração de Estocolmo, que veio a influenciar outros instrumentos internacionais (v.g., Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos, de 1981, artigo 24; Protocolo adicional à Convenção Americana dos Direitos do Homem, de 1988; Declaração do Rio, de 1992, artigo 1).
Vale a pena transcrever aqui o referido princípio 1:
"O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e a condições de vida satisfatórias, num ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bem estar, cabendo-lhe o dever solene de proteger e melhorar o ambiente para as gerações actuais e vindouras. Por consequência, são condenadas e devem ser eliminadas as políticas que promovam ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a discriminação e as formas, coloniais ou outras, de opressão e de domínio estrangeiro".
O caos reinante nesta disposição só se compreende se a contextualizarmos no ambiente político da época, fortemente mobilizado em torno da ascensão dos territórios recém-saídos de experiências colonizadoras à independência. Os novos Estados, na sua grande maioria africanos, ainda que sequiosos de autonomia face às potências colonizadoras, enfrentavam vultuosos obstáculos no que concerne à sustentabilidade das suas economias, uma vez libertas da gestão do Estado opressor. A existência, em muitos desses novos Estados, de consideráveis recursos naturais (petróleo; pedras e metais preciosos) - fontes de riqueza que passariam a estar, com a independência, sob tutela dos governos nacionais - justifica a afirmação, no princípio 21 da Declaração de Estocolmo, do princípio da soberania dos Estados sobre os recursos naturais situados em território sob sua jurisdição
O aproveitamento dos recursos naturais surge como pressuposto da melhoria das condições de vida das populações dos novos Estados, pois gera riqueza, redução da conflitualidade social, ausência de guerra. Direito à autodeterminação e direitos à qualidade de vida, à paz, à saúde, à habitação, revelam uma sinonímia justificativa da associação feita no princípio 1 supra citado. O direito ao ambiente como epítome da emergência de uma nova "geração" de "direitos"19 - colectivos, difusos, de solidariedade, circulares20 - revela uma dimensão claramente centrada na melhoria das condições de vida das populações, realidade estruturalmente identificada com normas de protecção objectiva (tarefas do Estado), mas que foi "carregada de sentido" através da via subjectiva.
O antropocentrismo resultante desta abordagem é temperado (porventura, mesmo, superado), na Declaração, nos princípios seguintes, que apontam sobretudo para deveres de preservação e conservação dos recursos naturais, no interesse das gerações actuais e vindouras. Mas a primeira pedra já fora lançada e acabaria por determinar a compreensão futura da tutela ambiental. Ambiente haveria de ser, numa certa perspectiva, uma realidade intimamente relacionada com o bem-estar, físico e psíquico, das pessoas, com a sua qualidade de vida. Esta abordagem personalista acabou por se reflectir nos ordenamentos internos dos Estados, a diferentes títulos. Houve quem se apercebesse da natureza essencialmente simbólica da fórmula do "direito ao ambiente", ignorando-a e reconvertendo-a a partir da vertente impositiva (dever de protecção do ambiente) - caso paradigmático da Alemanha, que na revisão constitucional de 1994 introduziu um "artigo ambiental" numa lógica puramente objectiva. Houve, em contrapartida, quem se deixasse seduzir pela melodia da via subjectiva, aderindo sem perceber a uma fórmula vazia - caso da Constituição de 1976, na primeira parte do nº 1 do artigo 66º.
O entusiasmo da Constituição de 1976 pelos direitos fundamentais, resposta mais que compreensível ao longo período de apagamento das liberdades vivido sob a égide da Constituição de 1933, contribuiu naturalmente para a adesão à fórmula do direito ao ambiente. Ensombrou, contudo, a dimensão - já relevada em Estocolmo - do dever de protecção do ambiente. A indeterminação do objecto do pretenso direito - impossibilidade de aferir o quantum individual de fruição dos componentes ambientais naturais de que cada indivíduo necessita - acaba por contaminar a compreensão do objecto do dever (quando entendido a partir das mesmas premissas).
É preciso, pois, ignorar a dimensão pretensiva para que aponta o primeiro segmento do nº 1 do artigo 66º: a fruição de um bem de natureza colectiva como o ambiente incorpora um interesse de facto, não um direito - e para a sua afirmação, basta uma disposição como o artigo 52º/3 (reformulado e realojado na Parte geral dos direitos fundamentais, e não qualificado como direito político). Assim, torna-se perfeitamente apreensível a vertente impositiva, que faz impender sobre cada cidadão, dependendo da sua actividade em concreto, deveres de conteúdo diferenciado em razão do impacto causado ao ambiente21. É esta, de resto, a tendência actual, bem espelhada na recente Charte constitutionnelle de l'Environnement, aprovada em Maio de 2005 pela Assembleia Nacional francesa para valer como lei constitucional22.
iii.) A descaracterização do objecto patente numa primeira leitura do artigo 66º/2 da CRP em nada contribuiu, naturalmente, para a autonomização do dano ecológico em face de danos "ambientais" - que mais não são que danos pessoais, de um indivíduo ou de um grupo. Hesitando entre a concepção restrita e a concepção ampla de ambiente, o legislador constituinte não só deixou envolta em equívocos a posição jurídica que relaciona cada cidadão com os bens ambientais naturais, como semeou a confusão em torno da questão da eventual indemnizabilidade dos danos provocados a estes bens.
Com efeito, o desconforto manifestado pelo legislador constituinte na aproximação dogmática à nova realidade reflectiu-se não só na adesão a uma fórmula puramente proclamatória, como na deriva verificada ao nível da redacção do primitivo nº 3 do artigo 66º. Recorde-se que, em 1976, aí se referia a indemnizabilidade do dano ambiental individual; passando em 1982 a distinguir-se entre dano pessoal e dano ambiental (por força da referência a "lesão directa"); para, em 1989, voltar a confundir as realidades, então em sede de direito de "acção popular", no artigo 52º/3 da CRP. O que se conclui desta série de avanços e recuos é que o legislador não consegue desprender-se de uma visão personalista do dano ambiental, opção que esvazia de sentido o artigo 66º.
Por outras palavras, se o dano ambiental corresponde ao dano pessoal, ele já estaria coberto por todo um conjunto de disposições referentes a direitos fundamentais "clássicos" (à vida, à integridade física e psíquica, à propriedade, à iniciativa económica, à investigação científica) - o que torna inútil o artigo 66º, na sua integralidade, pois mais uma vez não consegue destacar-se de objectivos já anteriormente definidos. Pelo contrário, se o dano ambiental se diferencia do dano ecológico (como o legislador parece ter intuído em 1982), então não se compreende a alusão, no nº 3 do artigo 52º, ao "direito a obter, para o lesado ou lesados, a correspondente indemnização" - seria um locupletamento do actor popular à custa da colectividade. Este equívoco perpetua-se e reforça-se no artigo 22º da Lei 83/95, de 31 de Agosto (Lei da Participação procedimental e da acção popular), cujo enigmático nº 2 (só aplicável a acções para defesa de interesses individuais homogéneos) deixa em aberto a questão do destino da indemnização por dano provocado em bem de natureza colectiva.
A confusão constitucional só pode inquinar a actuação do legislador ordinário - embora este tenha sido, por seu turno, responsável pela contaminação do texto constitucional em revisões constitucionais: a LBA, ao reconhecer, no nº 5 do artigo 40º, que autarquias e cidadãos "afectados pelo exercício de actividades susceptíveis de prejudicarem a utilização dos recursos do ambiente", gozam do direito às "compensações por parte das entidades responsáveis pelos prejuízos causados", em nada contribuiu para o esclarecimento desta questão. O dano ecológico reveste contornos que o tornam diverso do dano pessoal: ao nível do nexo de imputação; em extensão; em cálculo do prejuízo, quer por relação com o ecossistema, quer por relação com a utilidade que o homem dele retira; quanto aos limites de indemnizabilidade. A directiva 2004/35/CE, de 21 de Abril, sobre responsabilidade por danos ambientais, pode servir de alavanca a uma tomada de posição clara do legislador quanto a este ponto - mas só no que toca à responsabilidade aquiliana23 (facto que, aliado à inércia no sentido do desenvolvimento do artigo 41º da LBA e à clara inadequação, quer do Código Civil, quer do artigo 8º do DL 48.051, de 27 de Novembro de 1967, para resolver o problema da responsabilidade objectiva, denuncia um défice grave no âmbito da responsabilidade por dano ecológico).
O simbolismo da tutela constitucional ambiental revela-se, em primeiro lugar, na adesão da Constituição, por influência directa da Declaração de Estocolmo, a uma certa retórica, politicamente correcta e certamente bem intencionada, mas destituída de efeitos práticos e desviante dos objectivos a alcançar por um "artigo ambiental".
Na verdade, e como já vimos afirmando há vários textos a esta parte24, o "direito ao ambiente" nada mais é do que um "testa de ferro", um rótulo que encobre sempre uma posição jurídica de retaguarda. Em si e por si é inconsistente, na medida em que se há-de traduzir irremediavelmente num outro direito, de carácter pessoal ou patrimonial. Basta analisar os arestos, quer da jurisdição cível, quer da jurisdição administrativa25 - para não falar de decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nas quais questões pretensamente ambientais foram resolvidas por apelo à garantia da inviolabilidade do domicílio e da privacidade26 -, que insiram no sumário a fórmula "direito ao ambiente", para confirmar que o que dá forma e conteúdo a este "direito" é uma outra posição jurídica. O primeiro segmento do artigo 66º/1 é, pois, irrelevante - bem como a categoria de "direitos ambientais" inventada pelo legislador da revisão constitucional de 1997 e introduzida, sem quaisquer consequências, na alínea d) do artigo 9º -, bastando aos objectivos de mobilização cívica e de afirmação de um interesse de fruição de um bem colectivo o disposto no artigo 52º/3 da CRP (depurado).
E nem se venha brandir contra esta operação aparentemente redutora do âmbito de protecção da norma o facto de lesões pessoais ficarem sem tutela - pois elas já a alcançam pelas vias tradicionais27. A tutela ambiental, a acrescentar alguma coisa ao quadro que resulta da protecção de direitos de personalidade e propriedade, tem que incidir exclusivamente sobre a preservação e promoção da qualidade dos bens ambientais naturais. Só esta via interpretativa dará sentido útil ao artigo 66º da CRP e salvará a tutela ecológica de uma amputação fatal (porque sempre mediada por uma lesão à esfera jurídica pessoal). Tudo o resto reduz-se, como afirma RUPP, a uma "utopia inútil"28.
O simbolismo revela-se num segundo plano, bem mais importante do ponto de vista prático: a estreita dependência em que o Direito do Ambiente se encontra do bloco de legalidade comunitária29. A consulta de qualquer compêndio de legislação ambiental é bem demonstrativa de que o edifício que alberga o quadro jurídico de protecção do embiente em Portugal - ressalvada a LBA, expressão da soberania formal do Parlamento sobre a matéria
O enquadramento sistemático da tutela ambiental em Portugal é, pois, tributário da integração comunitária e do respeito pelos princípios da lealdade e da uniformidade na interpretação e aplicação das normas comunitárias31 - embora o Estado português não seja um aluno exemplar nesta sede (recordem-se apenas dois exemplos: a manutenção do regime do deferimento tácito no procedimento de avaliação de impacto ambiental, contra a jurisprudência do Tribunal de Justiça32; a não transposição da directiva 2001/42/CE, de 21 de Julho, sobre avaliação de impacto estratégica - deveria ter sido transposta até Julho de 2004).
Pode até dizer-se que os Estados-membros se encontram hoje - e apesar de as políticas de ambiente e de saúde não serem políticas comuns - reféns da decisão supranacional sobre um conjunto de questões que tradicionalmente contribuíam para a definição do núcleo de soberania interna de um Estado. Pensamos na amputação decisória nacional sofrida em áreas tangenciais como o risco sanitário e o risco ambiental, subtilmente transitadas para a esfera supranacional (e não só comunitária33) por força da sua relação com os temas da liberdade de circulação de mercadorias e da salvaguarda de condições de concorrência leal entre operadores económicos no espaço comunitário. O problema da regulação da comercialização de organismos geneticamente modificados é paradigmático, pelas questões que coloca ao nível, quer da protecção ambiental, quer da protecção da saúde pública, por um lado, e da manutenção de um espaço decisional nacional cada vez mais reduzido, por outro lado. A oposição à introdução de tal factor de risco, no limite, reduz-se à invocação e comprovação de novos argumentos de natureza científica que atestem a perigosidade dos OGMs em causa, com carácter provisório e submetida a controlo prévio da Comissão (cfr. a directiva 2001/18/CE, de 12 de Março, artigo 23)34.
Princípios sacrossantos como a reserva de lei e da democracia representativa ficam claramente em risco, dado que o Estado se vê despossuído da última palavra em matérias fundamentais para o bem-estar dos membros da comunidade em favor de entidades cuja legitimidade democrática é remota (recorde-se que o Parlamento Europeu continua, no limite e apesar de poder introduzir alterações a propostas da Comissão e do Conselho, reduzido a uma competência legislativa negativa - artigos 251 e 252 do Tratado de Roma). Claro que pode retorquir-se que o Estado-membro pode sempre (excepto se a avaliação de risco for totalmente centralizada) invocar as cláusulas de salvaguarda previstas nas directivas (cfr. o artigo 95/10 do Tratado de Roma), ou recorrer directamente aos mecanismos de excepção consagrados no artigo 30 do Tratado de Roma. Ou mesmo assumir uma atitude de rebeldia, entrando em incumprimento. Porém, tais comportamentos são incompatíveis com a uniformidade de aplicação do Direito Comunitário e acabarão por ser objecto de censura (no limite, através de uma condenação em acção por incumprimento, aliada à aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, nos termos do artigo 228/2 do Tratado de Roma), obrigando o Estado a conformar-se com a legalidade supranacionalmente estabelecida.
Será este um preço demasiado alto - dirão alguns. Certo é que o enquadramento jurídico da protecção do ambiente em Portugal nunca teria alcançado o desenvolvimento a que hoje assistimos - e que só falha na execução por força dos fracos índices de sensibilização da população para a causa ecológica e do défice de fiscalização das autoridades competentes - sem o empurrão (seguido de amparo constante) da Comunidade Europeia e do seu Direito.
A novidade da causa ambiental justifica o simbolismo do artigo 66º/1 da CRP, mas não explica a errância a que o legislador das revisões constitucionais se entregou, descaracterizando o âmbito de protecção da norma do nº 2 até aos limites do indefinível. Assim, e no balanço de 30 anos do artigo ambiental português, as nossas sugestões são as seguintes:
i.) Supressão da referência a "direitos ambientais" da alínea d) do artigo 9º da CRP;
ii.) Reformulação da redacção da alínea e) do artigo 9º: por exemplo, "Assegurar um correcto ordenamento do território, promover uma gestão racional dos recursos naturais e defender a natureza, proteger e valorizar o património cultural, numa lógica de integração e harmonização de objectivos";
iii.) Inclusão no artigo 20º da figura da legitimidade popular para defesa de bens de fruição colectiva35, explicitando que as indemnizações a arbitrar deverão ser afectas à prossecução de iniciativas relacionadas com a promoção desses bens, através da constituição de fundos a gerir por entidades a determinar por lei - deixando no nº 3 do artigo 52º a "acção popular" correctiva na alínea a)36 e mantendo a alínea b);
iv.) Nova redacção do artigo 66º/1: "O ambiente é um bem de fruição colectiva, impendendo sobre todos os cidadãos o dever de o proteger e de o preservar no seu interesse e no das das gerações futuras".
v.) Eventual37 aditamento de um novo nº 2 (passando o actual nº 2 a nº 3), com a seguinte redacção:
"A todos são reconhecidos os direitos à informação e ao acesso à informação ambiental, à participação em procedimentos com vista à tomada de decisões com incidência no aproveitamento comum dos bens naturais, e ao acesso à justiça com objectivos preventivos, inibitórios e ressarcitórios de condutas ambientalmente lesivas".
vi.) Nova redacção do artigo 66º/2: "Incumbe ao Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais promover a qualidade do ambiente, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e participação dos cidadãos, individualmente ou através de estruturas de carácter associativo. Com vista a tal objectivo, cumpre":
vii.) Aditamento de um segmento final à alínea a) do artigo 100º (Objectivos da política industrial): "(...), salvaguardando-se, na medida do possível, a integridade dos recursos naturais e a qualidade do ambiente".
Em suma: depuração constitucional precisa-se! À errância e ao simbolismo detectados, contrapomos menos retórica e mais concisão. Pedagogia demanda clareza. E a função educativa é hoje, porventura, a mais importante missão confiada às normas constitucionais relativas à protecção do ambiente, no sentido da criação de um sentimento de responsabilização colectiva pela qualidade dos bens naturais. Que muito contribuiria, certamente, para elevar os níveis de efectividade da legislação ambiental.
Lisboa, Março de 2006
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NOTAS
[1] Na opinião de JORGE MIRANDA, a tutela constitucional ambiental teria na Constituição de 1822 esse "curioso" antecedente
- Manual de Direito Cnstitucional, IV, 3ª ed., Coimbra, 2000, p. 534.
[2] Cfr. o Acórdão do STA de 15 de Janeiro de 1960, in Col. Ac. STA, 1960, pp. 55 segs.
[3] A secção 101. c) do NEPA reconhece a todos os cidadãos o direito a desfrutar de um ambiente saudável e incumbe-lhes a responsabilidade de contribuir para a conservação do meio ambiente. Embora tenha havido algumas tentativas de introduzir o direito ao ambiente na Constituição federal, todas se goraram até agora - cfr. M. T. CARBALLEIRA RIVERA, La tutela ambiental en el derecho norteamericano, in RAP, nº 137, 1995, pp. 511 segs, 516 segs.
[4] Sobre o artigo 20A, H. SCHULZE-FIELITZ, La protezione dell'ambiente nel diritto costituzionale tedesco, in Diritto Ambientale e Costituzione, a cura di A. Amirante, Milão, 2000, pp. 69 segs, passim.
[5] Assim se explica a ausência de "artigos ambientais" na Constituição italiana de 1947, na Lei Fundamental de Bona de 1949 ou na Constituição francesa de 1958.
[6] Sobre o artigo 66º (embora assentando em premissas diversas das nossas), vejam-se J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa. Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, pp. 346 segs, e JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 2005, pp. 680 segs (a anotação é de JORGE MIRANDA).
O debate na especialidade pode consultar-se no Diário da Assembleia Constituinte (=DAC), nº 59, de 8 de Outubro de 1975, a págs. 1791 segs.
[7] Na medida em que o artigo 9º/c) se referia à promoção da qualidade de vida do povo português.
[8] Na primeira versão, lia-se no nº 3 do artigo 66º: "O cidadão ameaçado ou lesado no direito previsto no nº 1 pode pedir, nos termos da lei, a cessação das causas de violação e a respectiva indemnização". Após a revisão constitucional de 1982, o texto passou a ser o seguinte: "É conferido a todos o direito de promover, nos termos da lei, a prevenção ou a cessação dos factores de degradação do ambiente, bem como, em caso de lesão directa, o direito à correspondente indemnização".
[9] CEsta tentativa fora feita logo em 1976, tendo a deputada Helena Roseta sugerido, sem sucesso, um aditamento sublinhando o entrelaçamento entre ambiente e ordenamento do território no corpo do nº 2 - v. DAC, cit., p. 1796.
[10] Sobre o artigo 52º/3, v. RUI MEDEIROS, O ambiente na Constituição, in RDES, 1993, pp. 377 segs, 382 segs.
[11] Esta disposição, que surge para dar cobertura à "acção popular correctiva" presente no artigo 822º do Código Administrativo de 1936/40, abre-se em 1989 a interesses que deveriam, porventura, ter sido reconduzidos a instrumentos diversos ou, pelo menos, filiados em sede geral de acesso à justiça como meios de intervenção cívica e não circunscritos a um "direito de participação política" (segundo JORGE MIRANDA, em opinião expressa nas Ideias para uma revisão constitucional, in Constituição e Cidadania, Coimbra, 2003, pp. 101 segs, as hipóteses de "prevenção, cessação ou perseguição" judiciais de bens de fruição colectiva deveriam abrigar-se no seio do artigo 20º da CRP - p. 116). Sobre este ponto, mais desenvolvidamente, veja-se o nosso D. Quixote, cidadão do mundo: da apoliticidade da legitimidade popular para defesa de interesses transindividuais, Anotação ao Acórdão do STA de 13 de Janeiro de 2005, in CJA, nº 54, 2005, pp. 46 segs.
[12] Esta confusão resulta da LBA, cujo artigo 5º/2/a) abre caminho a interpretações distorcidas sobre o bem jurídico cuja lesão seria susceptível de indemnização (v. também o artigo 40º/4). Tal equívoco, sustentado por leituras personalistas do "direito ao ambiente" perpetuou-se também na Lei da participação procedimental e da acção popular (Lei 83/95, de 31 de Agosto).
[13] O que, para além de reflectir uma excessiva preocupação formal com o politicamente correcto, tem uma utilidade reduzida, na medida em que, por um lado, o conteúdo de tais "direitos" fica por determinar e, por outro lado, o regime dos direitos económicos, sociais e culturais já se aplicaria ao "direito ao ambiente", enquanto inserido no Título III. Cfr. A. SOUSA PINHEIRO e M. BRITO FERNANDES, Comentário à IV revisão constitucional, Lisboa, 1999, p. 87.
[14] STemos muitas dúvidas quanto à consistência do chamado "princípio do desenvolvimento sustentado", qual "rasto ziguezagueante" ao sabor dos interesses conjunturais dos Estados (P.-MARIE DUPUY, Où en est le Droit International de l'Environnement à la fin du siècle?, in RGDIP, 1997/4, pp. 873 segs, 889), ora mais sensíveis à tutela ambiental por força de pressões da opinião pública, ora mais interessados em favorecer grupos económicos e promover projectos com impacto ambiental considerável.
Leia-se a análise de S. DOUMBÉ-BILLÉ (Droit International et développement durable, in Les hommes et l'environnement, Études en hommage à A. Kiss, Paris, 1998, pp. 245 segs, max. 251 segs) que, defendendo embora o carácter mobilizador do princípio, não deixa de reconhecer a sua ambiguidade e aleatoriedade. Ou atente-se nas reflexões de G. FIEVET, Autor que aponta para o carácter dinâmico da ideia de desenvolvimento sustentado, muito mais um resultado da compatibilização de princípios do que, de per si, um princípio consolidado - Réflexions sur le concept de développement durable: prétention économique, principes stratégiques et protection des droits fondamentaux, in Revue Belge de Droit International, 2001/1, pp. 128 segs, 143 segs. Neste último sentido, v. também D. VANDERZWAAG, The concept and principles of sustainable development: "Rio-formulating" common law doctrines and environmental laws, in Windsor Yearbook of acess to justice, 1993, pp. 39 segs, 41 segs, e L. PARADELL-TRIUS, Principles of International Environmental Law: an overview, in RECIEL, nº 9, 2000, pp. 93 segs, 98.
[15] Na senda da alínea l) do artigo 4º da LBA.
[16] J. J. GOMES CANOTILHO, Procedimento administrativo e defesa do ambiente, in RLJ, nºs 3794 segs, nº 3799, p. 290
[17] Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito. Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, 2002, p. 57; J. J. GOMES CANOTILHO, Procedimento..., cit., loc. cit.; J. E. FIGUEIREDO DIAS, Direito Constitucional e Administrativo do Ambiente, Coimbra, 2002, p. 12. Veja-se também a crítica de D. FREITAS DO AMARAL à LBA - Análise preliminar da Lei de Bases do Ambiente, in SJ, nºs 241/243, 1993, pp. 43 segs, 45.
Em nossa opinião, como já tivemos ocasião de referir, o Direito do Ambiente deve ser entendido como o conjunto de princípios e normas que disciplinam as intervenções humanas sobre os bens ecológicos, de forma a promover a sua preservação, a impedir destruições irreversíveis para a subsistência equilibrada dos ecossistemas e a sancionar as condutas que os lesem nas suas integridade e capacidade regenerativa - C. AMADO GOMES, Ambiente (Direito do), in Textos dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, 2005, pp. 73 segs, 95.
[18] O caso Trail Smelter, decidido por um tribunal arbitral em 1941, opôs os Estados-Unidos ao Canadá a propósito de uma questão de poluição transfronteiriça. Da decisão resultam dois princípios: por um lado, que o Estado detém a soberania sobre os recursos naturais situados em territórios sob sua jurisdição; por outro lado, e aliado a este princípio, surge o imperativo de responsabilização do mesmo Estado por danos eventualmente provocados extra-fronteiras em virtude da exploração de tais recursos.
[19] Cuja existência é discutível. Leiam-se as reflexões de J. DE LUCAS (La polémica sobre los deberes de solidaridad, in RCEC, nº 19, 1994, pp. 9 segs, 35 segs, max. 41 segs) que, sem negar a vertente simbólica da ideia de "direitos" de solidariedade, questiona a sua coerência.
[20] Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição de 1976, 3ª ed., Coimbra, 2004, p. 168, nota 126.
[21] Sobrelevando a faceta impositiva, embora admitindo a existência de um direito ao ambiente, TIAGO ANTUNES, Ambiente: um direito, mas também um dever, in Estudos em memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, II, Coimbra, 2005, pp. 645 segs, passim. Esta posição, muito difundida na doutrina brasileira - v., por último, F. L. FONTOURA DE MEDEIROS, Meio Ambiente. Direito e dever fundamental, Porto Alegre, 2004, max. pp. 109 segs -, começou por merecer a nossa adesão na primeira edição do nosso As operações materiais administrativas e o Direito do Ambiente (1ª ed., 1999), pp. 16 segs, mas revela-se-nos hoje insustentável.
[22] A Charte enuncia deveres como os de preservação e promoção da qualidade ambiental (art. 2), de prevenção de danos e/ou minimização de danos para o ambiente (art. 3), e de ressarcimento de danos ambientais (art. 4). Sobre a Carta, vejam-se o nº especial de 2003 da RJE (subordinado ao título «La Charte constitutionnelle en débat», em especial o artigo de R. ROMI, Les principes du Droit de l'Environnement dans la «Charte constitutionnelle»: «jouer le jeu» ou mettre les principes «hors-jeu»?, a págs. 45 segs), bem como o nº especial de 2005 da mesma revista, em cujos artigos vários autores se propõem fazer um balanço dos primeiros meses de vigência do documento (La Charte constitutionnelle en vigueur).
[23] Cfr. o consid. 20 e o artigo 8/3 e 4 da directiva, que excluem da aplicação da mesma os danos causados por operadores ao abrigo de uma autorização e quando tenham agido com a diligência exigível.
[24] V. os nossos A ecologização da justiça administrativa: brevíssima nota sobre a alínea l) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, in Textos..., cit., pp. 249 segs, 261, 262; O direito ao ambiente no Brasil: um olhar português, in Textos..., cit., pp. 271 segs, 282 segs; As operações materiais administrativas e o Direito do Ambiente, 2ª ed., Lisboa, 2005, pp. 18 segs.
[25] Cfr. J. PEREIRA REIS, A jurisprudência portuguesa no domínio da protecção do ambiente, in Temas de Direito do Ambiente, Lisboa, 1989, pp. 119 segs, 131 segs.
Na jurisprudência recente, vejam-se, entre muitos, os Acórdãos do STA: de 25 de Junho de 1992 (in ApDR, de 16 de Abril de 1996, pp. 4269 segs); de 23 de Outubro de 2002, proc. 1102/02; de 29 de Abril de 2003, proc. 047545; os Acórdãos do STJ: de 2 de Julho de 1996, proc. 96A483 (in ROA, 1996/II, pp. 667 segs, com anotação de A. MENEZES CORDEIRO); de 1 de Março de 2001, proc. 01A058; de 26 de Novembro de 2002, proc. 02A2742.
[26] Cfr. os casos Lopez Ostra vs Espanha (1992) e Hatton e outros vs Reino-Unido (2001), ambos resolvidos com base no artigo 8 da Convenção.
[27] O Prof. Jorge Miranda, no período de debate que se seguiu às intervenções dos oradores, manifestou a sua preocupação por o "direito ao ambiente" se encontrar ausente do elenco de direitos fundamentais da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 2000 (na verdade, a protecção ambiental surge na Carta, no artigo 37, numa vertente puramente objectiva, que merece o nosso aplauso). Referiu, para reforçar a relevância de tal ausência e a necessidade da sua enunciação, o caso das obras do metropolitano de Lisboa, decidido em 1957 por um tribunal português (já recenseado pelo Autor no seu texto A Constituição e o Direito do Ambiente, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 353 segs, 365), no qual estava em causa a condenação do Metro à cessação de obras de extensão da linha verde realizadas em período nocturno, perturbando assim o descanso dos residentes. O exemplo, salvo o devido respeito, prova demais, ou seja, atesta bem a desnecessidade de consagração de um "direito ao ambiente" em face de normas de protecção específicas de direitos de personalidade.
[28] EH. RUPP, Ergänzung des Grundgesetzes um eine Vorschrift über den Umweltschutz?, in DVBl, 1985/17, pp. 990 segs, 990.
[29] Falando em simbolismo do artigo 20A da Lei Fundamental de Bona, em virtude da crescente vinculação do Estado alemão ao Direito Comunitário, H. SCHULZE-FIELITZ, La protezione..., cit., p. 85.
[30] J. E FIGUEIREDO DIAS e J. PEREIRA MENDES, Legislação ambiental. Sistematizada e comentada, 4ª ed., Coimbra, 2004, p. 219.
[31] Esta afirmação não ignora a existência de alguns diplomas com incidência ambiental anteriores a 1987/90. No entanto, a ausência das bases propiciadas pela LBA afectava a sua coordenação e efectividade, quando não a sua conformidade constitucional .
[32] Veja-se o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 14 de Junho de 2001, caso C-230/00, in Cadernos do CEDOUA, 2001/2, pp. 67 segs (com anotação de J. E. FIGUEIREDO DIAS, O deferimento tácito da DIA - mais um repto à alteração do regime vigente, a pp. 72 segs).
[33] Recorde-se o papel fulcral desempenhado pela Organização Mundial do Comércio na disciplina das trocas comerciais ao nível mundial e na recusa de aceitação do princípio da precaução como base do unilateralismo da actuação dos actores na cena internacional, paradigmaticamente projectado na Beef Hormone dispute (complexo litígio que opõe União Europeia e Estados-Unidos da América desde 1996). Sobre este caso, W. DOUMA, The beef hormone dispute: does WTO law preclude precautionary health standards?, in International Law and the Hague's 75th anniversary, org. Wybo P. Heere, Haia, 1999, pp. 333 segs, max. 341 segs; H. RUIZ FABRI, La prise en compte du principe de précaution par l'OMC, in RJE - 2000, nº especial, pp. 55 segs; M. VICTOR, Precaution or protectionism? The precautionary principle, genetically modified organisms and allowing unfounded fear to undermine free trade, in TL, 2001/1, pp. 295 segs, 309 segs.
No campo da segurança alimentar - portanto, da protecção da saúde pública -, as questões da precaução e sobretudo da relevância da prova científica como fundamento de medidas restritivas do comércio
[34] Cfr. M. LEE, EU Environmental Law. Challenges, Change and Decision-making, Oxford/Portland, 2005, pp. 239 segs, 244 (afirmando que a nova directiva OGMs "dramatically restricts the possibility of autonomous safeguard action").
[35] Recuperando a sugestão de JORGE MIRANDA nas Ideias para uma revisão constitucional, cit., loc. cit.
[36] Com correspondência no nº 3 do artigo 55º do CPTA.
[37] A razão da nossa hesitação prende-se com a indubitável inclusão destas projecções adjectivas do interesse substantivo identificado no nº 1 noutras disposições constitucionais (cfr. os artigos 20º, 52º/3, 267º/5, 268º/1 e 2 da CRP), facto que implicaria uma duplicação inútil, pelo menos do ponto de vista teórico. Não se olvide, no entanto, a autonomização que estes direitos vêm sofrendo ao nível comunitário e internacional , sinais de que a protecção ambiental se traduz e concretiza essencialmente em mecanismos de activação da cidadania (uma espécie de status activae processualis ambiental, tomando aqui de empréstimo uma qualificação utilizada por JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, 3ª ed., Coimbra, 2000, pp. 93, 94).
