Las alternativas
| Autor | Carlos Prat Westerlindh |
| Cargo del Autor | Magistrado |
4.1. PRIVACIÓN DE LIBERTAD ATENUADA. LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE
4.1.1. Atenuaciones temporales
En primer lugar se trata de optar por una prisión atenuada temporalmente. Como es lógico la alternativa a la prisión es una privación de libertad periódica frente a la privación de libertad continuada denominada prisión. La prisión constituye una continuidad en la privación de libertad, aquí se trata de que la pena de prisión se cumpla durante determinados periodos del año, mes o día. Se puede limitar la libertad a ciertos momentos como puede ser el fin de semana, o a determinados momentos del día (privación de libertad durante ciertas horas), o a la simple obligación de presentarse en un determinado lugar a cierta hora prefijada. De lo que se trata es que la limitación de la libertad no sea continuada, y el penado altere periodos de libertad con limitaciones a la misma. Por tanto, las opciones son tres: a) privación durante ciertos días, b) privación durante ciertas horas del día, c) privación de libertad en cuanto supone la obligación de acudir a ciertos lugares a una hora determinada.
Nuestra legislación contemplaba la primera posibilidad bajo la regulación del arresto fin de semana que se centra en el artículo 37 del Código Penal y el RD. 690/1996 de 26 de abril. La reforma del Código Penal del 2003, (LO 15/2003 de 25 de noviembre) hace desaparecer esta modalidad que contemplaba el Código Penal de 1995 aludiendo en la exposición de motivos a que su aplicación práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose por la pena privativa de libertad de corta duración, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la localización permanente. No cabe duda que sería deseable las otras opciones, todo ello dependiendo de la gravedad del delito cometido según el modelo proporcionalista mencionado. Comparto las críticas de una parte de la doctrina que consideraban el arresto fin de semana como una falsa alternativa a la prisión y mantienen su severidad y dureza21, más que severidad y dureza, aludiría a la poca flexibilidad que le otorga la legislación española al tribunal sentenciador para adaptar la pena a la culpabilidad del infractor.
La sanción de localización permanente regulada en el artículo 37 del Código Penal ha supuesto la posibilidad de que la pena de prisión pueda ser cumplida de forma no continuada. Se trata de una excepción. Parece que el legislador ha optado por cambiar el sistema de atenuación previsto originariamente en el Código Penal de 1995. Desde un punto de vista temporal la duración del arresto fin de semana tenía una duración máxima de 36 horas, que equivalía a dos días de privación de libertad (antiguo artículo 37 del Código). La nueva regulación ha prescindido de esta duración temporal, así como de la regla general que las horas de privación de libertad tenían que sucederse los viernes, sábados y domingos. La nueva opción legislativa considera adecuado que la privación de libertad no sea sobre el marco temporal horario (o su equivalente en días) sino sobre días completos. El artículo 37.1 dispone como "La pena de localización permanente tendrá una duración de hasta doce días." Critico esa opción por cuanto nada obsta para acordar un periodo horario de localización permanente, por ejemplo, con el fin de adaptarlo a las especiales características laborales u obligaciones personales del penado. No obstante, el artículo 37.2 sostiene que "Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejen, oído el Ministerio Fiscal, el juez o el tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada" Esta última referencia "de forma no continuada" permitiría la opción de cumplimiento durante ciertas horas del día, a no ser que se entienda que el artículo 37.2 se refiere tan sólo al cumplimiento en otros días de la semana distintos al sábado y domingo, lo que a mi modo de ver resulta una interpretación contraria al reo.
Por otro lado, la regla era que la privación fuera durante el fin de semana dado los menores efectos laborales y personales que producía sobre el penado, y se admitían excepciones; el artículo 37.2 p.II hacía alusión a que el Tribunal sentenciador pudiera ordenar el cumplimiento del arresto fin de semana en otros días de la semana, previa audiencia del reo y oído el Ministerio Fiscal. El nuevo artículo 37.2 ha modificado la regla considerando que el cumplimiento debe de ser durante todos los días de la semana, y la excepción los fines de semana. Por lo que la tendencia legislativa cambia. Lo normal y genérico es cumplir todos los días de forma continuada, y la excepción es que permanezca tan sólo los sábados o domingos, o de forma no continuada, determinados sábados o domingos. Parece que el legislador da por supuesto que el delincuente carece de medios económicos u obligaciones personales o laborales, de lo contrario no se entiende el sistema adoptado. No se tratará de privar al condenado de su tiempo más preciado, el que dedica al ocio el fin de semana, sino de privarle del tiempo laboral, además si se sostiene una interpretación restrictiva, durante días completos, y no durante ciertas horas al día.
Este tipo de consideraciones implican una posición activa por parte de los tribunales sentenciadores. Es en sentencia dónde se establecerá el marco temporal de localización. El interrogatorio del acusado sobre esta cuestión será relevante, al igual que la aportación de pruebas documentales que justifiquen la excepción a la regla general de cumplimiento continuado. Así mismo, sería discutible si en ejecución de sentencia se pudiera modelar el marco temporal impuesto. Por ejemplo, si se condena a 5 días de localización permanente, a cumplir de lunes a viernes por el condenado, el condenado no podrá hacer uso de solicitar al tribunal cumplir dos fines de semana. El penado deberá justificar en periodo probatorio la excepción del artículo 37.2 y peticionar para el caso de ser condenado el cumplimiento los fines de semana o determinadas horas al día.
Desde otro punto de vista, quizá más acorde sociológicamente con el tipo de delincuente que comete este tipo de infracciones castigadas con sanciones privativas de libertad leves, parece que sería más correcto que la regla temporal de la duración temporal permanente sea durante el fin de semana, tiempo que en principio está dedicado al ocio o al esparcimiento. El acudir a determinados lugares o el permanecer en su domicilio (por ejemplo, durante ciertas horas nocturnas del fin de semana) le puede suponer un importante grado de concienciación sobre la infracción cometida, sin que ello afecte a su actividad laboral u obligaciones familiares. Debe partirse de que el infractor desempeña una actividad laboral de sustento, y que la desarrolla durante la semana, en términos de unas 40 horas semanales. Esto viene a ser un presupuesto social, que como es lógico tiene muchas excepciones. La demostración y justificación de las excepciones, del trabajo desempeñado el fin de semana, durante ciertas horas al día, ocasionaría la modificación de la regla sancionatoria de condena durante el fin de semana. Es cierto que entonces, la nueva sanción propuesta por el legislador en la reforma del Código Penal se acerca a la pena de arresto fin de semana, pero no se trata de huir de las sanciones previstas por el legislador de 1995, sino en adaptar y mejorar las mismas. El problema esencial del sistema del arresto fin de semana no se situaba en su marco temporal sino en su marco espacial referente a los lugares de cumplimiento y al importante grado de disposición y compromiso que requería del condenado, que implicaba la necesidad de una entrevista ante los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias y la elaboración de un programa de cumplimientos. Cuando faltaba este compromiso, la sanción se diluía en sobreseimientos generados por la ilocalización del penado.
4.1.2. Atenuaciones extapenitenciarias
En segundo lugar la privación de libertad se cumple en los llamados establecimientos o centros penitenciarios. Es decir, lugares que el Estado ha creado especialmente para el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Una de las características esenciales de la privación de libertad es que la misma se organiza, se controla y se tutela por el Estado. Debemos acudir a la LOGP para ver las distintas clases de establecimientos penitenciarios. Por lo tanto será fundamental distinguir entre aquellos centros que tienen la condición de penitenciarios de aquellos otros que carecen de esta condición. La Ley Penitenciaria nos clasifica e identifica, no siempre de una forma clara, las distintas clases de establecimientos. Podemos entender que existe una alternativa a la prisión cuando el cumplimiento de la pena no se desarrolla en una prisión propiamente dicha.
Lo primero que podemos observar es que la Ley de 1979 y el Reglamento Penitenciario de 1996 utilizan terminologías distintas. Por ejemplo los centros de rehabilitación social que contempla los artículos 7 y 11 de la LOGP no están regulados ni desarrollados como tales en el Reglamento. Podemos entender que se trata de los denominados Centros de Inserción Social que regulan los artículos 163 y 164 del Reglamento. Tales centros pese a su denominación, son establecimientos penitenciarios, y así se declara expresamente por el artículo 163 del Reglamento22. Por lo tanto, deben ser considerados como centros de cumplimiento especial de la pena de prisión.
Siguiendo el Reglamento Penitenciario vemos como ha regulado las llamadas "Unidades extrapenitenciarias". Si bien, la LOGP no contempla esa posibilidad, a no ser que estas Unidades sean entendidas dentro de los Establecimientos Especiales de Rehabilitación Social. El artículo 182 del Reglamento Penitenciario sostiene:
1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, publicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento...
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