Alojamientos vacacionales: hacia un equilibrio entre el control administrativo y la libertad de empresa

Autor:José Ignacio Cubero Marcos
Cargo:Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
Páginas:56-70
RESUMEN

Las plataformas electrónicas han contribuido, en los últimos tiempos, a ampliar sensiblemente la oferta de viviendas de uso turístico (VUT) y han trastocado las modalidades de negocio tradicionales en el sector. Por una parte, se precisa un control por parte de la Administración, debido a que deben preservarse la salud, la seguridad y los derechos de los consumidores y usuarios. Por otra, el incremento de la oferta podría alterar la libre competencia. Los propietarios de viviendas no han de afrontar excesivas externalidades, fundamentalmente porque las plataformas electrónicas mejoran la comercialización y la promoción. Además, la ocupación de viviendas ubicadas en edificios de propiedad horizontal puede originar conflictos de convivencia con vecinos que usan la vivienda de forma habitual y no por temporadas. El trabajo tiene por objeto arrojar luz en torno al modo en que la legislación y la jurisprudencia han solucionado esas controversias y, por otro lado, proponer algunos criterios para una regulación proporcionada.

 
CONTENIDO
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José Ignacio Cubero Marcos
Fecha de presentación: febrero de 2018
Fecha de aceptación: enero de 2019
Fecha de publicación: febrero de 2019
ARTÍCULO
Alojamientos vacacionales:
hacia un equilibrio entre
el control administrativo
y la libertad de empresa
José Ignacio Cubero Marcos
Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
Resumen
Las plataformas electrónicas han contribuido, en los últimos tiempos, a ampliar sensiblemente la
oferta de viviendas de uso turístico (VUT) y han trastocado las modalidades de negocio tradiciona-
les en el sector. Por una parte, se precisa un control por parte de la Administración, debido a que
deben preservarse la salud, la seguridad y los derechos de los consumidores y usuarios. Por otra, el
incremento de la oferta podría alterar la libre competencia. Los propietarios de viviendas no han de
afrontar excesivas externalidades, fundamentalmente porque las plataformas electrónicas mejoran la
comercialización y la promoción. Además, la ocupación de viviendas ubicadas en edificios de propiedad
horizontal puede originar conflictos de convivencia con vecinos que usan la vivienda de forma habitual
y no por temporadas. El trabajo tiene por objeto arrojar luz en torno al modo en que la legislación y
la jurisprudencia han solucionado esas controversias y, por otro lado, proponer algunos criterios para
una regulación proporcionada.
Palabras clave
Viviendas de uso turístico, libre competencia, Administración, seguridad, convivencia
Tema
Derecho administrativo
* Este artículo se ha elaborado en el marco del proyecto titulado «las ordenanzas reguladoras del espacio público:
derechos fundamentales y actividades económicas: propuesta de un protocolo de mejoras, con referencia DER2015-
67181-R, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
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Holiday accommodation: towards a balance between
administrative control and freedom of enterprise
Abstract
Electronic platforms have recently helped to significantly increase the range of tourist-use
accommodation (TUA), disrupting the traditional business models in the sector. On the one hand, control
by the Administration is required, since the health, safety and rights of consumers and users must be
preserved. On the other hand, the increased supply could alter free market competition. Homeowners
don’t have to seek excessive help from elsewhere, mainly because electronic platforms improve
marketing and promotion. In addition, the occupation of dwellings located in horizontal properties can
cause conflicts of coexistence with neighbours who use the house all-year-round, and not only on a
seasonal basis. The purpose of the work is to highlight the way in which legislation and jurisprudence
have solved these controversies, and to propose some criteria for proportioned regulation.
Keywords
Tourist-use accommodation, free market competition, Administration, safety, coexistence
Topic
Administrative law
1. Introducción
Las viviendas de uso turístico ofertadas por particulares
se han incrementado en los últimos tiempos, debido al
exceso de viviendas vacías, fundamentalmente en zonas
turísticas tradicionales, y a la necesidad de emprender
actividades que permitan emerger de la aguda crisis
económica.
1
Al tratarse de ofertas informales y carentes
de un control administrativo previo, han ocasionado una
problemática de cierta gravedad en núcleos urbanos y en
edificios que no se encuentran habilitados conveniente-
mente para recibir hospedajes del más diverso tipo.
La prensa difunde con desgraciada frecuencia incidentes
en diversos edificios, protagonizados por turistas que
causan excesivos ruidos, generan residuos y llevan a cabo
conductas incívicas.
2
Se ha manifestado una pugna larva-
1. Puede afirmarse que en torno al 25% de los alojamientos turísticos son VUT y las principales plataformas ofrecen un total de 589.651
plazas. Véase Rodríguez Antón et al. (2016, pág. 271). Véase Contreras Delgado de Cos et al. (2017, pág. 351). En Canarias, en concreto, el
incremento se ha disparado hasta casi el 25%.
2. «Las comunidades de vecinos podrán prohibir las viviendas de uso turístico», El País, 27 de junio de 2018; «El efecto en cascada de los
pisos turísticos en Madrid» El País, 25 de febrero de 2018; o «El calvario de alquilar la propia vivienda a los turistas», El País, 9 de julio de
2017.
3. Se ha estimado que el alquiler de VUT es la primera alternativa en destinos internos, además del ascenso de demanda de este tipo de
alojamientos entre personas extranjeras. Así, Guillén Navarro e Íñiguez Berrozpe (2016, pág. 752).
da durante algunos años entre los derechos de los vecinos
a la convivencia y al bienestar, los de las empresas de
restauración y hostelería y los de aquellas personas que
pretenden ejercer sus derechos a la libertad de empresa.
A todo eso se añade la necesaria protección de los consu-
midores y usuarios a recibir la información correcta sobre
aquello que contratan y también a disfrutar del inmueble
en condiciones de salubridad, higiene y seguridad.
La ordenación del sector no puede soslayar las normas
en materia de libre prestación de servicios, por lo que
precisa justificar de forma razonable las limitaciones y
condiciones que trata de imponer. El reto se acrecienta,
dado que las autoridades públicas deben enfrentarse a las
técnicas de economía colaborativa que se emplean para
ofertar viviendas de estas características.
3
Por una parte,
conlleva agilizar y dinamizar el mercado de forma conside-
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rable, pero puede dificultar la supervisión de la actividad
económica y la seguridad jurídica.
La cesión en alquiler de las viviendas de uso turístico se
ha incrementado ostensiblemente por las plataformas
electrónicas inspiradas en modelos de economía colabo-
rativa. Esta se ha definido como la venta, intercambio o
cesión de productos o servicios, principalmente por parte
de individuos, mediante plataformas tecnológicas en línea
que permiten la conexión y gestión de la relación entre los
proveedores y los consumidores, disponiendo los provee-
dores de medios propios sin ser considerados una pyme.
4
Este fenómeno debe distinguirse de la economía compar-
tida (sharing economy), caracterizada por la ausencia de
una contraprestación económica en forma de precio, o del
peer to peer economy (P2P), según la cual, se produce un
intercambio de productos que en los últimos tiempos, a
través de las redes de intercambio, se han denominado
digitales.
5
En cualquier caso, la conexión electrónica cons-
tituye el núcleo fundamental del intercambio, hasta el pun-
to de que se ha definido como un modo de organización
industrial en el que una plataforma electrónica facilita la
contratación de servicios.
6
A tal efecto, el trabajo tiene por objeto proponer algunos
criterios que puedan ser empleados para articular o co-
honestar los diferentes intereses o derechos implicados
en esta actividad. Sin perjuicio de que se susciten otros,
se han escogido, como las cuestiones controvertidas
más destacadas, las siguientes: las barreras de entrada
al mercado; las condiciones o requisitos exigidos a los
propietarios para garantizar la salud y la seguridad de las
viviendas; la convivencia ciudadana, los impactos y per-
turbaciones que puede causar la vivienda de uso turístico
(VUT);
7
los efectos que la irrupción de las VUT han supues-
4. Alfonso Sánchez (2017, pág. 59). La misma plataforma electrónica se convierte en un mercado de intercambio y queda sometida a sus
leyes.
5. Fernández Pérez (2018, pág. 48).
6. Montero Pascual (2017, pág. 31).
7. Patiño Rodríguez et al. (2017, pág. 54).
8. Lietaert (2017, pág. 32).
9. Suárez Ramírez (2017, pág. 63). Destaca las diferentes modalidades en la cesión de VUT. Puede producirse por permuta, por comunidades
en redes sociales, de forma esporádica, etc. Véase también Bulchand y Melian (2017, págs. 36-43) y Sobrino Ruiz e Hinojo González (2017,
pág. 33).
10. Martín Faba (2016, pág. 115).
11. Véase art. 3.1 del Decreto 12/2017, de 26 de enero, de la Xunta de Galicia. Se señala que deben dedicarse en su totalidad al alojamiento
turístico.
12. SSTSJ Madrid de 29 de julio de 2008, RJCA 2009/356, FD 3º de 6 de marzo de 2008, JUR 2010/181115, FD 2º.
to en la libre competencia; y, por último, la protección de
los consumidores y usuarios, teniendo en cuenta que la
información básicamente se obtiene a través de internet.
8
2. La economía colaborativa en
el sector turístico: las viviendas
de uso turístico (VUT)
2.1. Concepto de VUT
Cuando se habla de economía colaborativa en referencia
a las viviendas de uso turístico, deben distinguirse de
los apartamentos, apartoteles o complejos urbanísticos
dedicados exclusivamente a la ocupación turística, como
puede ser la multipropiedad. La VUT se caracteriza, en
principio, por no estar destinada desde su construcción o
configuración a un uso turístico o vacacional para perso-
nas distintas a sus titulares.
9
Se trata de bienes inmuebles,
situados generalmente en zonas urbanas, que pueden ser
cedidos o arrendados con cierta habitualidad para su habi-
tación por un tiempo muy limitado o reducido.
10
Esa vocación de provisionalidad permite distinguirlas de
las viviendas o apartamentos que, construidos y gestio-
nados por empresas, se ofertan de modo permanente al
público para su uso temporal.
11
En algunas sentencias, de
hecho, se ha distinguido, desde la perspectiva urbanística,
entre los apartamentos turísticos y la propiedad horizon-
tal, así como otros elementos, como los garajes. Se ha
recalcado en este punto que, para la explotación de apar-
tamentos turísticos como tales, es indispensable la unidad
de explotación empresarial.
12
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Las normas autonómicas han previsto diversas defini-
ciones de las VUT y no siempre coinciden con las notas
expuestas, lo que lleva a confusión respecto a las figuras
mencionadas anteriormente. De ellas se infiere una serie
de elementos comunes:
13
Pueden ser casas, pisos, chalés u otros inmuebles aná-
logos, amueblados y equipados en condiciones de uso
inmediato. Eso significa que deben cumplir los requisi-
tos mínimos de habitabilidad para una vivienda de estas
características.
14
En algún caso se exige su ubicación en
suelo residencial.
15
Se promocionan en canales de oferta turística.
16
Se ceden por personas propietarias, explotadoras o
gestoras para su uso temporal a terceros, de forma
habitual a cambio de una contraprestación.
17
La reite-
ración o la habitualidad difieren de los casos en que
las ofertas se limitan a periodos esporádicos.
18
Así, el
decreto catalán, por ejemplo, impide que este tipo de
viviendas se utilice como vivienda habitual.
19
Deben cederse por motivos turísticos o vacacionales.
20
13. Herrero Suárez (2017, pág. 158).
14. Según el Decreto 48/2016, de Asturias, las VUT deben reunir ciertas condiciones, como suministro disponer de cédula de habitabilidad;
estar suficientemente amuebladas y dotadas de los electrodomésticos y enseres necesarios para la ocupación; suministro permanente
de agua fría y caliente sanitaria, energía eléctrica y calefacción.
15. Art. 3 Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de la Junta de Andalucía. Riscos Gómez et al. (2017, págs. 45-70).
16. El concepto de canal de promoción turística incluye, según el Decreto 48/2016, de 10 de agosto del Principado de Asturias, las páginas
webs de promoción, de alquiler o marketplaces [art. 3 b)].
17. Lora-Tamayo Vallvé (2017, pág. 290). Distingue entre el modelo de propietario de aquel que precisa intermediario que gestiona la oferta
a través de internet.
18. Según el art. 5.2 del Decreto 12/2017, de 26 de enero, de la Xunta, se entiende que hay reiteración cuando la vivienda se ceda dos o más
veces dentro del periodo de un año. En Asturias es suficiente una vez al año, por ejemplo [art. 3 c) Decreto 48/2016] y en Madrid se exige
un mínimo de tres meses continuados durante el año natural (art. 3.2 Decreto 79/2014, de 10 de julio). En la Ley 13/2016, de 28 de julio, del
Parlamento Vasco, la habitualidad se presume por la promoción o comercialización durante un periodo de tiempo continuo igual o inferior
a 31 días dos o más veces dentro del mismo año (art. 54.7).
19. Art. 1.2 Decreto 159/2012, de 20 de noviembre.
20. Art. 53.1 Ley 13/2016, de 20 de julio, de turismo del País Vasco.
21. Guillén Navarro e Íñiguez Berrozpe (2016, pág. 759). Denuncian que se han trastocado algunos presupuestos de la economía colaborativa.
Asimismo, De la Encarnación Valcárcel (2016, pág. 51).
22. Al respecto, véase la STSJ de Castilla y León de 2 de febrero de 2018, RJCA 2018/5, FD 9º. Por otro lado, en la Comunidad Valenciana
subsiste el régimen de las viviendas turísticas por bloques, lo que trastoca el concepto de VUT. Véase el Decreto 91/2009, de 3 de julio,
de la Generalitat.
23. STS 14 de diciembre de 2010, RJ 2010/9066, FD 3º. En este caso, el Tribunal presupone la competencia estatal para la transposición de la
Directiva 2006/123, como ya sucedió con las leyes 17/2009 y 25/2009. En este caso, sostiene simplemente que el Estado puede derogar
sus disposiciones de acuerdo con su potestad reglamentaria.
24. Como normas recientes pueden citarse el Decreto 3/2017, de 16 de febrero, de la Junta de Castilla y León; el Decreto de la Xunta de
Galicia 12/2017, de 26 de enero; el Decreto 2872016, de 2 de febrero, de la Junta de Andalucía; el Decreto 48/2016, de 10 de agosto, del
Como se aprecia, las exigencias normativas pueden ser
muy diferentes a las propias de la economía colaborativa.
La razón estriba en que el concepto de VUT que se esta-
blece en la norma sirve para delimitar las cargas que re-
caen sobre el propietario cedente, pero el intermediario,
pese a obtener un beneficio económico, parece quedar al
margen del control administrativo.
21
Así, la nota de habi-
tualidad o reiteración requiere un control e intervención
de mayor grado que las cesiones esporádicas que com-
portan un menor riesgo para la salud y la seguridad de
las personas.
22
2.2. Normativa aplicable a las VUT
El Real Decreto 38/2010, de 15 de enero, derogó el Real
Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación
de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas
Vacacionales. El TS confirmó la constitucionalidad de la
derogación aduciendo la competencia autonómica en
esta materia y la necesidad de transponer la Directiva
2006/123 a determinadas disposiciones.
23
De ese modo,
las comunidades autónomas, en virtud de sus respectivos
estatutos, han aprobado normas que regulan esta materia
y que adecúan las mismas a la citada Directiva.
24
Si bien de
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forma limitada, ayuntamientos como el de Barcelona han
establecido algunos límites en relación con este tipo de
usos a través de planeamientos urbanísticos.
25
De acuerdo con la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
arrendamientos urbanos, se excluye de su ámbito de
aplicación «la cesión temporal de uso de la totalidad de
una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso
inmediato, comercializada o promocionada en canales de
oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando
esté sometida a un régimen específico» [art. 5 e)].
26
Así,
las VUT fueron sustraídas al régimen de los arrendamien-
tos urbanos y se someten a la regulación sectorial, lo que
significa que serán las comunidades autónomas las que
regulen esta materia en virtud de sus títulos competen-
ciales de promoción y ordenación turística o, incluso, de
ordenación del territorio, urbanismo y vivienda.
27
Un análisis más exhaustivo de la delimitación competen-
cial exige una mayor extensión y explicación. En cual-
quier caso, el hecho de que la regulación de las VUT se
sustraiga a la normativa sobre arrendamientos urbanos
no significa que las comunidades autónomas puedan
legislar en torno a materias propias del contrato de
arrendamiento, como su objeto o sus condiciones impe-
rativas (art. 149.1.8.ª CE).
28
Se encuentran facultadas para
incorporar límites derivados de la actividad turística, que
entronca con la salubridad, la seguridad, la habitabilidad
de los alojamientos o su ubicación, pero la relación civil
siempre se somete a la legislación estatal, en virtud de
la competencia exclusiva del Estado.
29
Del mismo modo,
entroncando con el párrafo siguiente, el Estado también
Principado de Asturias; el Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la Comunidad de Madrid; el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, del Gobierno de
Canarias; el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de la Generalitat de Cataluña; la Ley 13/2016, de 28 de julio, de turismo del País Vasco.
25. Lora-Tamayo Vallvé (2017, pág. 299).
26. De la Encarnación Valcárcel (2016, pág. 37).
27. Fernández Pérez (2016a, pág. 39); Roca Fernández-Castanys (2017, pág. 13). La naturaleza de este tipo de viviendas no tiene un carácter
estrictamente privado.
28. Rágel Sánchez (2013, pág. 334).
29. Blanquer (1999, pág. 421).
30. Desde la perspectiva europea, véase Ortiz Vidal (2017, págs. 83-84).
31. Acerca de la regulación de la protección del consumidor, véase Muñoz Pérez (2017, págs. 203-204).
32. Respecto a las cuestiones técnicas en materia de edificación, ha de mencionarse el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se
aprueba el Código Técnico de Edificación. Respecto a la legislación autonómica, Entre otras, la Ley 3/2004, de 30 de junio, de calidad de la
edificación de la Comunidad Valenciana; Ley 8/2005, de 14 de diciembre, de calidad en edificación de la Región de Murcia; Ley 2/1999, de
17 de marzo de calidad de edificación en Madrid. Además, en el Decreto 80/2015, de 5 de mayo, de Aragón, se hace una remisión expresa
a la normativa vigente en materia de habitabilidad y seguridad. En Cataluña el art. 67.1 Decreto 159/2012 exige la cédula de habitabilidad.
33. De la Encarnación Valcárcel (2016, pág. 42).
dispone de competencias en materia de planificación
económica en concordancia con las exigencias del dere-
cho de la Unión Europea.
Asimismo, al tratarse de una actividad económica, no
pueden soslayarse las normas horizontales sobre libertad
de establecimiento y prestación de servicios en el ámbito
de la UE, como la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciem-
bre, y las diversas disposiciones que han procedido a su
transposición, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
la Ley 25/2009, de 22 de diciembre o la Ley 20/2013, de 9
de diciembre, de garantía de unidad de mercado (LGUM).
30
Asimismo, en tanto que actividad económica sometida a
las exigencias de la libre competencia, tampoco debe des-
deñarse la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
defensa de la competencia. La protección de los usuarios
que contratan este tipo de viviendas se contempla en el
Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
31
Respecto a los requisitos técnicos y de salubridad de las
viviendas en general y que resultan aplicables a las VUT,
cabe citar la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordena-
ción de la edificación y diferentes normas autonómicas so-
bre la calidad de la edificación.
32
Esta normativa contempla
los requisitos básicos de la edificación relacionados con la
seguridad y el bienestar de las personas. Esto incluye la
seguridad estructural y de protección contra incendios, la
salubridad, el ruido, el ahorro energético y la protección
medioambiental.
33
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2.3. Mecanismos de intervención
administrativa
En las regulaciones autonómicas, la cesión de una VUT exi-
ge a su titular la presentación de una comunicación previa
o una declaración responsable, por lo que, en principio, se
esquiva la autorización como requisito previo para el ejer-
cicio de la actividad. Tanto la LGUM como la Ley 17/2009,
que transponen la Directiva 2006/123, establecieron, a
efectos de reducir las trabas y simplificar los costes del
procedimiento, la prioridad de la comunicación previa o
la declaración responsable frente a la autorización.
34
Esta
podría exigirse cuando pudieran resultar afectadas razo-
nes imperiosas de interés general que hicieran ineficaz
una intervención tardía. Pueden citarse, entre tales razo-
nes, la salud de las personas, el urbanismo, la ordenación
urbana y rural y el medio ambiente.
35
A este fin, el requisito de una autorización previa debe
superar el test de la proporcionalidad, de modo que sea
una medida estrictamente necesaria para salvaguardar
aquellas razones de interés general y no conlleve la anu-
lación o la extinción de la libertad de establecimiento y la
libre prestación de servicios.
36
Para ello, deben ponderarse
ambos derechos e intereses y justificar suficientemente
cómo pueden cohonestarse los mismos. En otras pala-
34. Alfonso Sánchez (2017, pág. 148). Pone de manifiesto la posición de la Comisión Europea en esta materia., favorable al control mínimo. En
Cataluña rige la comunicación previa ante el ayuntamiento, incluyendo cierta información, según el Decreto 159/2012 (art. 68). Decreto
3/2017, de 16 de febrero, de Castilla y León, que exige declaración responsable e inscripción en registro posterior. Asimismo, Decreto
12/2017, de 26 de enero, de Galicia (art. 31.2).
35. Cubero (2013, in toto).
36. Núñez Lozano (2011, págs. 113-118).
37. González García (2010, págs. 280-282).
38. En algunas comunidades autónomas la falta de autorización para este tipo de viviendas vacacionales conllevaba la comisión de la corres-
pondiente infracción administrativa. Así, puede citarse la STSJ de Islas Baleares de 19 de diciembre de 2000, RJCA 2001/201, FD 7º, que
aplicaba directamente el Decreto 6/1989. Igualmente, para los apartamentos turísticos en régimen de multipropiedad, según la SSTSJ de
Canarias de 28 de enero de 2000, RJCA 2000/724, FD 3º y de 14 de mayo de 1998, RJCA 1998/1364, FD 2º.
39. Así, el Decreto 3/2017, de Castilla y León. Véase también el art. 9 del Decreto 28/2016, de 2 de febrero de la Junta de Andalucía. En la
Comunidad Valenciana, además, si es un gestor intermediario se le exige la inscripción en un registro distinto (art. 6.1 Decreto 92/2009,
de 3 de julio).
40. Art. 14.4 Decreto 80/2015, de 5 de mayo, de Aragón. El órgano competente dispone de tres meses para llevar a cabo la inscripción, lo
que equipara este régimen a una autorización administrativa. En el caso de Cataluña el plazo puede ampliarse porque debe intervenir el
órgano de la comunidad autónoma, no el ayuntamiento (art. 68.8 Decreto 159/2012). Contrasta con el art. 20.3 Ley 13/2016, de 28 de julio,
del Parlamento Vasco.
41. STSJ de Islas Canarias de 21 de marzo de 2017, RJCA 2017/645, FD 8º. Tampoco puede equipararse a una comunicación ambiental, que
requiere la presentación de un proyecto por técnico competente. Véase en SJCA Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2016, JUR
2016/102384, FD 1º.
42. Art. 31.3 Decreto 12/2017 de la Xunta de Galicia. Se requiere la presentación de una memoria que describa y justifique el cumplimiento
de los requisitos exigidos en el Decreto. En el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de Andalucía la regulación es más general, como la
bras, el impacto sobre el medio ambiente o la salud de
las personas no habilita automáticamente a la normativa
autonómica para exigir una autorización.
37
Todo ello ex-
plica que muchas normas autonómicas hayan modificado
sus regímenes y hayan suprimido en el caso de las VUT la
autorización como requisito previo para su oferta.
38
Algunas normas autonómicas han previsto la obligatorie-
dad de la inscripción de la vivienda en el correspondiente
registro público para ser ofertada.
39
Desde luego, no puede
equipararse a la autorización si se trata de un trámite for-
mal y, en ocasiones, automático, lo cual no se hace exten-
sivo a alguna comunidad autónoma.
40
Al preverse, en al-
gunos casos, un plazo de quince días para la inscripción de
la información en el registro y la correspondiente sanción
en caso de que se inicie la actividad sin dicha inscripción,
el TSJ de Canarias equiparó estos efectos a los de una
autorización. Todo ello supuso la declaración de ilegalidad
del Decreto 113/2015, de 22 de mayo.
41
La presentación de una declaración responsable no siem-
pre es suficiente para el inicio de la actividad y la publica-
ción de la oferta. La declaración puede ir acompañada, en
algunos casos, de documentación acreditativa del cumpli-
miento de determinados requisitos técnicos, relativos a la
habitabilidad y salubridad de la vivienda.
42
La inscripción
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en el registro se fundamenta en la necesidad de que la
Administración tenga constancia del tipo de alojamiento
que se desarrolla en el inmueble y puede, de ese modo,
proceder a la inspección o a la verificación de determinada
información, en caso de que pudieran presentarse denun-
cias de particulares.
43
Se ha discutido acerca de si es proporcional imponer
determinados requisitos, como la presentación de comu-
nicaciones previas o declaraciones responsables. Acerca
de este particular, se ha propuesto la posibilidad de que
se sustituyan esas técnicas, especialmente el registro,
por mecanismos de autorregulación generados por la
reputación que se desprende de la información que figura
en las plataformas electrónicas.
44
Esta alternativa permi-
tiría, a juicio de algunos autores, mitigar el problema de
información asimétrica que suscita la contratación elec-
trónica, así como garantizar la calidad a los consumidores
y usuarios.
45
2.4. Conflictos regulatorios que suscita
la economía colaborativa en el sector
2.4.1. La convivencia ciudadana
Se ha suscitado en los últimos tiempos el debate en torno
a las molestias y perturbaciones causadas por usuarios de
VUT a los vecinos en inmuebles de propiedad horizontal,
fundamentalmente por el ruido o las conductas incívicas
en época vacacional. Además de la limitación cuantitativa
de estas viviendas, las normas autonómicas han permitido
que sean los estatutos de las comunidades de propietarios
los que prohíban este tipo de alojamientos. La sentencia
del TSJ de Galicia antes comentada valida el artículo 45.1
del Decreto 12/2017 de la Xunta, que permite a las comuni-
dades de propietarios vetar este tipo de usos. Fundamenta
la resolución en el interés general que conlleva la ordena-
ción de los usos y en la incomodidad que pueden causar
exigencia de que cuenten con aparatos y enseres necesarios para su uso inmediato (art. 6). Decreto 79/2014, de 10 de julio, de Madrid
(art. 17.5).
43. Brändle (2017, págs. 135-136).
44. Girona Cascales y Pérez Riquelme (2017, pág. 254).
45. Rodríguez Font (2017, pág. 421).
46. STSJ de Galicia de 15 de noviembre de 2017, citada, FD 13º.
47. STSJ Cataluña de 19 de mayo de 2016, RJ 2016/3653, FD 4º. STSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2016, RA 2016/2170, FD 10º. Debe apreciarse
el uso incívico o contrario a la normal convivencia caso por caso.
48. SAP (Sala de lo Civil) de Barcelona de 20 de octubre de 2011. Citada por Guillén Navarro (2015, pág. 134).
49. Art. 7.3 a) Ley 17/2009.
los mismos para los propietarios de un edificio sujeto a
este régimen de propiedad horizontal. Se trata de medidas
que «tratan de hacer compatible el ejercicio de la activi-
dad con el descanso de los vecinos, que también resulta un
interés merecedor de protección».
46
La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña ha declara-
do que la cesión de VUT es una actividad permitida por la
Ley y no se halla limitada por las normativas ambientales
en materia de actividades clasificadas. Con arreglo al fallo,
si el uso intensivo de los elementos comunitarios por el
tráfico de los ocupantes no es diferente al de otro tipo
de actividades, como despachos profesionales, no puede
afirmarse que sea una actividad contraria a la conviven-
cia normal. Los propietarios de los elementos privativos
han de desarrollar sus actividades dentro de los límites
de la normalidad de uso y tolerabilidad por los restantes
vecinos, de acuerdo con las condiciones del lugar y la na-
turaleza de los inmuebles atendiendo a las normas de la
buena fe.
47
Según algún fallo del orden civil, los estatutos de las comu-
nidades de propietarios o los acuerdos de las mismas que
limiten el plazo por el que se arriendan inmuebles suponen
un perjuicio grave para el titular, al rebajar el nivel de pres-
taciones de las viviendas con las consecuencias que ello
conlleva en la oferta de las mismas.
48
2.4.2. Las razones imperiosas de interés general: salud de las
personas, urbanismo y medio ambiente
La Ley 17/2009, así como la LGUM, como transposición
de la Directiva 2006/123, han previsto requisitos especí-
ficos para que la Administración exija autorizaciones. Así,
para el establecimiento físico se impondrá la autorización
previa cuando sea susceptible de generar daños sobre el
medio ambiente o el entorno urbano, la seguridad o la
salud pública y el patrimonio histórico-artístico.
49
Cuando
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se trate de la prestación de servicios, la autoridad pública
puede establecer requisitos cuando estén justificados por
razones de orden público, seguridad pública, salud públi-
ca o protección del medio ambiente, siempre que sean
proporcionados y no discriminatorios.
50
En ambos casos,
pueden exigirse condiciones previas para el acceso a la
actividad u obligaciones en la prestación del servicio.
51
El control administrativo puede ejercerse ex ante, lo que
puede representar una barrera de entrada al mercado, o
puede efectuase ex post, mediante mecanismos de regula-
ción, inspección o sanción.
52
La imposición de requisitos específicos que condicionen
la entrada al mercado o el establecimiento de la actividad
deben superar el test de la proporcionalidad y basarse en
razones imperiosas de interés general. Al respecto, cabe
destacar las diversas sentencias dictadas por el STSJ de
Madrid en torno al Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la
Comunidad de Madrid.
53
Se entienden por el Tribunal ra-
zones imperiosas de interés general la protección de los
consumidores y usuarios, así como la opacidad fiscal. Una
de las exigencias que establecía la normativa se refería al
mínimo periodo en que podían alquilarse las viviendas, en
concreto, cinco días. Esta medida, a juicio del Tribunal, no
resulta necesaria ni proporcional para alcanzar el objetivo
que se refiere a la protección de los consumidores.
54
El TS
ha confirmado la legalidad de ese requisito, pero ha anula-
do dos artículos del mencionado Decreto que exigía que el
plano de la vivienda estuviera visado por órgano colegiado
50. Art. 12.3 Ley 17/2009.
51. Con arreglo al Decreto 3/2017, de 16 de febrero, de Castilla y León, se establecen requisitos y condiciones minuciosas y exhaustivas para
que las VUT puedan ser ofrecidas. Así, se establecen condiciones para los dormitorios, aseos, salones o la cocina (arts. 7-12). Asimismo,
puede apreciarse en el Decreto 48/2016, de Andalucía, que señala la necesidad de disponer de agua caliente, cubertería, menaje, lencería
y las habitaciones deben contar con ventilación exterior (art. 13). Más parca es la regulación del Decreto 79/2014, de Madrid en su art. 18.
En Canarias se regulan las dimensiones de las camas o las características de las perchas (art. 10.1 Decreto 113/2015). Contreras Delgado
de Cos et al. (2017, pág. 343) prefieren incrementar el precio para hacer frente a esos costes o cargas adicionales.
52. Alfonso Sánchez (2017, pág. 140). Se inclina por la regulación, aunque sea de menor intensidad.
53. Pueden citarse varias sentencias, como la de 2 de junio de 2016, RJCA/2016/714; 31 de mayo de 2016, JUR/2016/127744; y 31 de mayo de
2016, RJCA 291/2016.
54. STSJ Comunidad de Madrid, de 2 de junio de 2016, citada, FD 3º.
55. STS 10 de diciembre de 2018, JUR 2018/326318, FD 4º y 5º. Mantiene la necesidad del plano firmado por técnico competente por razones
de seguridad y salubridad, que sí se presentan como requisitos a tenor de la Ley 17/2009.
56. STSJ de Galicia de 15 de noviembre de 2017, JUR 2017/295313, FD 5º.
57. STSJ de Castilla y León, de 2 de febrero de 2018, citada, FD 8º y STSJ de Islas Canarias de 21 de marzo de 2017, RJCA 2017/645, FD 6º.
Véase Contreras Delgado de Cos et al. (2017, pág. 344).
58. STSJ Galicia de 15 de noviembre de 2017 citada, FD 9º. El Decreto establece condiciones básicas para su utilización, que el Tribunal
reputa proporcionadas. En el mismo sentido, la obligatoriedad de amueblar, la calefacción, el teléfono y un servicio de mantenimiento son
condiciones que tratan de garantizar la protección de los consumidores y usuarios (FD 11º).
competente y que en la publicidad figurase el número de
inscripción en el registro de empresas del arrendador. En
ambos casos, no superan el test de proporcionalidad que
impone la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las activida-
des de servicio y su ejercicio.
55
El Tribunal tampoco entiende razonable aplicar un pe-
riodo mínimo de contratación como protección de las
personas que habitan el edificio, dado que no se acredita
en qué medida los restantes ocupantes del inmueble
se encontrarían más protegidos y las estancias por un
tiempo menor no causarían el mismo impacto. La tem-
poralidad de la cesión tampoco ha sido cuestionada por
otra sentencia, en este caso porque entiende conforme
a la Ley de turismo de Galicia que el plazo de cesión sea
inferior a treinta días.
56
En recientes sentencias, también
se ha considerado desproporcionada la obligatoriedad de
ceder la totalidad de la vivienda y no una o varias estan-
cias de la misma.
57
Respecto a la exigencia de un visado firmado por colegia-
do competente del plano de la vivienda, el Tribunal estima
que se adecúa a la finalidad de protección de los consu-
midores y usuarios, al ponerse a su disposición un plano
de la vivienda que garantiza la transparencia, la seguridad
y certeza de lo contratado.
58
La publicidad obligatoria a
través de registro también se considera conforme a dere-
cho porque tiene por objeto hacer constar oficialmente la
actividad. Las condiciones mínimas que han de cumplir los
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promotores de las viviendas garantizan una determinada
calidad del producto.
59
La cuestión que hoy todavía queda pendiente es el impac-
to real de las VUT en la oferta de viviendas de alquiler y
en la accesibilidad a las mismas, desde dos perspectivas:
una, el hecho de que a un propietario le compense alquilar
su vivienda solo en temporada de vacaciones, quedando
sin utilizar el resto del año; y, otra, el impacto que produce
en el precio de los alquileres en suelo residencial urbano.
Todas estas cuestiones inciden en las políticas de vivienda
y, en consecuencia, en el uso ordenado del suelo.
60
En relación con las afecciones urbanísticas, el Ayunta-
miento de Barcelona ha aprobado el Plan Especial Urba-
nístico, que tiene por objeto determinar la relación entre
las VUT y las condiciones urbanísticas de emplazamiento.
61
Así, delimita distintas zonas específicas en función de la
incidencia sobre el parque de viviendas y su población
residente.
62
La limitación de VTU por los ayuntamientos se
ha considerado una competencia local que no infringe la
libertad de empresa, sino que «impone límites que entran
dentro del marco de protección de un interés general que
ha de prevalecer».
63
El TSJ de Cataluña admitió estas res-
tricciones porque el municipio está facultado para ordenar
los usos de los edificios de forma racional, en virtud de sus
competencias urbanísticas.
64
2.4.3. La libre competencia
La CNMC abordó esta cuestión poniendo en tela de juicio
algunas normas autonómicas que imponen ciertas restric-
59. STSJ Castilla y León de 2 de febrero de 2018, RJCA 2018/5, FD 6º. Véase también STSJ de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 21
de marzo de 2017, citada, FD 5º.
60. Socías Camacho (2018, pág. 148).
61. Acerca de esta cuestión, véase De la Encarnación Valcárcel (2016, pág. 47).
62. Plan aprobado el 21 de abril de 2016.
63. STSJ Galicia, de 15 de noviembre de 2017, FD 7º. De la misma Sala véase la STSJ Galicia de 14 de febrero de 2018, RJCA 2018/375, FD 3º.
64. STSJ de Cataluña de 12 de junio de 2017, RJCA 2017/829, FD 4º. Asimismo, cita la Sentencia del mismo Tribunal, de 12 de junio de 2014. En
contra de este planteamiento Contreras Delgado de Cos et al. (2017, pág. 357). Entienden que la planificación urbanística no debe regular
las condiciones de ubicación de las VUT, al no resultar una regulación eficiente.
65. Véase el informe E/CNMC/004/15, titulado «Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía
colaborativa». Asimismo, véase Garrigues (2016, págs. 25-27).
66. Alfonso Sánchez (2017, pág. 143). Denuncia el hecho de que estas fórmulas de negocio o colaborativas provocan un desequilibrio respecto
a las actividades tradicionales y que este es provocado por las innovaciones tecnológicas.
67. Allendesalazar (2017, pág. 275).
68. Girona Cascales y Pérez Riquelme (2017, pág. 252). Véase también Contreras Delgado de Cos et al. (2017, pág. 343).
69. Guillén Navarro e Íñiguez Berrozpe (2016, pág. 762).
70. Méndez Picazo y Castaño Ramírez (2016, pág. 16).
71. Fernández Pérez (2016, pág. 43).
ciones o barreras de entrada al mercado a las empresas
dedicadas al alojamiento turístico.
65
Incluso, afirma que
la posibilidad de que se incurra en comportamientos de
competencia desleal no explica la restricción mediante la
regulación ex ante del acceso al mercado de alojamiento.
66
Alega que existe normativa específica dictada para con-
trarrestar los eventuales efectos, como la horizontal de
defensa de la competencia.
67
Concluye que, si se pretende
evitar las externalidades negativas por el exceso de conta-
minación o la congestión, el principio de proporcionalidad
puede ser una vía de solución para implantar mecanismos
menos distorsionadores.
68
El organismo regulador critica las limitaciones que pue-
dan establecerse a través de los planes urbanísticos, así
como la exigencia de condiciones de habitabilidad que, al
imponerse en las viviendas con regímenes de propiedad
horizontal, pierden sentido en el caso de las viviendas tu-
rísticas.
69
Todo ello tendría como consecuencia favorecer a
las empresas ya implantadas y representa una barrera de
acceso al mercado.
70
Denuncia la distinción entre viviendas
temporales y arrendamientos permanentes, puesto que si
la regulación no impone requisitos específicos para estos
últimos, no se entiende que se apliquen mayores limita-
ciones a las VUT. Los requisitos técnicos y equipamientos
mínimos, igualmente, comportan costes que restringen el
acceso al mercado.
71
Al objeto de evitar algunos efectos distorsionadores en la
libre competencia, la reciente sentencia del TSJ de Cana-
rias ha considerado contraria a la libertad de empresa y
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la libre prestación de servicios la prohibición de ofrecer
VUT en zonas o urbanizaciones turísticas. Distingue entre
exigir unos estándares o condiciones más gravosas para
las zonas turísticas, por un lado, y la prohibición o limi-
tación de VUT, por otro.
72
El TSJ de Castilla y León se ha
pronunciado respecto a la aplicación de la normativa so-
bre apartamentos turísticos a las VUT. Se recurría en este
caso el Decreto de la Junta 3/2017, que regula las VUT.
Este se remitía a las normas sobre apartamentos turísticos
respecto al cumplimiento de determinados requisitos. Los
recurrentes alegaban que tal remisión conllevaría barrer
a los promotores de VUT frente a las cadenas de aparta-
mentos u hoteleras. El Tribunal entendió que estas normas
limitan o modulan el derecho de propiedad por tratarse
de una actividad hostelera, si bien no aportó muchas más
explicaciones respecto a la necesidad y proporcionalidad
de los requisitos impuestos.
73
En cualquier caso, el principal problema para detectar
conductas contrarias a la libre competencia puede ser la
concentración de las plataformas electrónicas y su carác-
ter abierto o cerrado.
74
Ello podría provocar la exclusión
de los propietarios más débiles frente a las compañías que
gestionan medios y plataformas de mayor difusión y que
aglutinan más seguidores.
75
Ha de distinguirse, además,
entre el segmento de los propietarios y el de los interme-
diarios, aunque en el caso de la economía colaborativa la
dependencia de los primeros sobre los segundos resulta
significativa.
76
72. STSJ de Canarias de 21 de marzo de 2017, citada, FD 3º. La única explicación podría residir, a juicio del Tribunal, en que se pretendiera
favorecer a los apartamentos turísticos u hoteles situados en zonas turísticas frente a otro tipo de alojamientos. El TS, mediante Auto de
14 de mayo de 2018 (RJ/2018/2009), ha admitido el recurso de casación contra esta sentencia, al verse implicados preceptos de aplicación
en el ámbito del Estado. la STS de 12 de diciembre de 2018, RJ 2018/5869, FD 2º, confirma la Sentencia del Tribunal canario, al no apreciar
razones imperiosas de interés general que justifiquen la restricción de la oferta de VUT en zonas turísticas.
73. STSJ Castilla y León (Valladolid) de 5 de febrero de 2018, RJCA 2018/196, FD 4º.
74. Allendesalazar (2017, pág. 278). Véase también el estudio de Miralles Marugán y Villar Lama (2016, págs. 25-26). Airbnb cuenta con más
de ocho millones de establecimientos en el mundo. López Román (2016).
75. Domènech Pascual (2016, pág. 39). La asimetría informativa favorece o da credibilidad más fácilmente a las más poderosas. Asimismo,
Sobrino e Hinojo (2017, pág. 35).
76. Rodríguez Zulaica y Fernández Villarán (2017, pág. 86); González Jiménez (2017, pág. 123). Según el autor, la competencia desleal provendría
de los colectivos que llevan a cabo la actividad de forma más profesionalizada.
77. Ponce Solé (2009, págs. 215-217). Contreras Delgado de Cos et al. (2017, pág. 339). En ese aspecto, dentro del análisis, es conveniente,
como mencionan los autores, definir el bien jurídico en cada transacción en los mercados digitales.
78. Fernández Pérez (2016b, pág. 125). Los gestores o intermediarios se sujetan al régimen de comunicación, si bien la autora se refiere a
autorizaciones de funcionamiento.
3. A modo de conclusión:
propuestas para articular
los diversos intereses y otros
mecanismos de intervención
Las soluciones regulatorias deben inspirarse en los prin-
cipios de buena regulación y eficiencia que han sido esta-
blecidos por la Ley de economía sostenible y por la Ley de
procedimiento común de las administraciones públicas.
77
La ponderación entre los derechos que pueden colisionar
está condicionada por el perjuicio efectivo que ocasiona
cada una de las actividades que se limitan o regulan. En
ese sentido, se ha podido comprobar, bien en vía norma-
tiva o jurisdiccional, que, si el alcance del riesgo o el daño
potencial a otras personas no se ha demostrado o que son
mínimos, la libertad individual, y, más en concreto, el libre
acceso a las actividades y su ejercicio, prevalece sobre la
imposición de cargas y condiciones a los titulares o gesto-
res de las VUT.
78
El impacto o el perjuicio no puede determinarse en abs-
tracto, sino que se requiere un análisis caso por caso que
abarque diversos factores, como el tipo de ciudad, el en-
torno más próximo a la VUT, la tipología de las viviendas
que se ofrecen, las características del vecindario y los
usuarios demandantes de las viviendas, los usos habitua-
les de la edificación además del residencial, la planifica-
ción urbanística, la densidad de población, etc. A partir de
esos datos, puede efectuarse una aproximación acerca del
impacto de otros derechos o intereses que pueden entrar
en colisión. Así, en zonas residenciales donde habitan prin-
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cipalmente familias con niños o personas mayores que de-
mandan tranquilidad no puede abundar la oferta de VUT.
A partir de ahí, el municipio, que dispone de competencias
en materia urbanística, o las comunidades autónomas en
materia de turismo, ordenación del territorio o vivienda,
pueden adoptar medidas en diferentes ámbitos, respetan-
do la Directiva Bolkenstein o las leyes 17/2009 y 20/2013.
Respecto a los obstáculos de entrada, el municipio podría
imponer limitaciones a VUT por distritos o edificacio-
nes. El uso de declaraciones responsables e, incluso, la
inscripción registral, que no condicione el ejercicio de la
actividad, se perfilan como mecanismos proporcionados
para llevar a cabo el mencionado análisis de impactos o la
inspección y, de ese modo, respetar razones imperiosas de
interés general, como son el uso del suelo y la salud de las
personas. Asimismo, no puede ignorarse que el municipio
necesita información de los promotores para ejercer un
control efectivo sobre la actividad.
La clave estriba en determinar qué requisitos resultarían
desproporcionados, teniendo en cuenta que, en muchos
casos, los cedentes de VUT no forman parte de empresas
que pueden sufragar excesivos costes. Las autoridades
públicas no deben ignorar el incremento desmedido de los
precios del alquiler en zonas turísticas de uso residencial
y la reducción de la oferta de alquileres en estos ámbitos.
Aquí también debe ponderarse el acceso a la vivienda y
la necesidad de su regulación. Al objeto de concretar los
requisitos, los municipios, en la medida de sus posibilida-
des, sobre todo los de gran población, deberían llevar a
cabo investigaciones y estudios en torno a las dificultades
de acceso a la vivienda en relación con los precios que se
exigen.
79. El uso de la economía colaborativa se lleva a cabo por determinados sectores de población y con sus preferencias y problemas. Es
significativo que las personas que más demandan estos modelos de negocio son las ubicadas en la franja de edad de 25 a 39 años. Al
respecto, véase Rodríguez Antón et al. (2016, pág. 267).
80. Ortiz Vidal (2017, pág. 88).
Los excesivos ruidos, sobre todo a altas horas de la ma-
drugada; el depósito descontrolado de residuos en las
zonas comunes de los edificios; las conductas incívicas
mostradas en público. Estos hechos causan perturbación
y molestias a las personas que viven en los mismos edi-
ficios. Debe examinarse cada situación, los antecedentes,
los patrones de comportamiento y el tipo de edificio en
que se enmarca el posible conflicto.
79
Tanto las prohibicio-
nes directas como las limitaciones deben justificarse de
acuerdo con los parámetros mencionados y, sobre todo,
por las circunstancias particulares.
Sería conveniente una planificación previa que tomara en
consideración indicadores relativos a la salud, al medio
ambiente, al ruido y al acceso a la vivienda. Todos estos
indicadores habrían sido previamente determinados o
estudiados antes de elaborar y aprobar la correspondiente
regulación. Esta planificación debería contar con una me-
moria técnica que justifique la necesidad o la proporciona-
lidad de la imposición de determinados requisitos.
Respecto a las posibles colisiones con la libre competencia,
el impacto en la actualidad de las VUT resulta limitado. Es
cierto que disfrutan de escasos costes indirectos y exter-
nalidades negativas, pero no puede olvidarse que la oferta
es muy dispersa y está protagonizada por personas físi-
cas que representan una mínima amenaza a las cadenas
hoteleras o a los apartamentos turísticos o casas rurales.
Es un fenómeno incipiente, si bien no por ello las auto-
ridades de la competencia deben olvidarse de elaborar
estudios de mercado que permitan justificar restricciones
o limitaciones. Los intermediarios que operan a través de
internet pueden actuar en el segmento de las agencias,
si bien debería estudiarse el impacto de su actividad en
el segmento de la oferta turística de alojamientos porque
podrían concurrir con las cadenas hoteleras en el mismo
segmento del mercado.
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José Ignacio Cubero Marcos
Sobre el autor
José Ignacio Cubero Marcos
joseignacio.cubero@ehu.eus
Profesor agregado de Derecho Administrativo
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea
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