Martínez Almira, María Magdalena. Derecho procesal malikí hispanoárabe. Prólogo de Agustín Bermúdez Aznar. Facoltà di Studi Politici e per l´Alta Formazione Europea e Mediterranea «Jean Monnet», Seconda Università degli Studi di Napoli. Napoli, Edizioni Scientifiche Italinae, 2006, 170 pp.

Autor:Alejandro Martínez Dhier
Páginas:887-899
 
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Una obra de la dra. Martínez almira, profesora titular de historia del derecho y de las instituciones de la universidad de alicante, editada en 2006, pero aparecida recientemente, es objeto de reseña en estas páginas del Anuario, el seno por excelencia de los historiadores del derecho españoles, donde tantas veces ella misma se ha encargado de confeccionar las recensiones de los estudios iushistóricos con relación al ordenamiento jurídico musulmán, especialmente en referencia a al-andalus, o la españa musulmana. Afirmé en otro foro científico, sin lugar a equívoco alguno, que Martínez almira es la máXIma especialista de nuestra disciplina en estas lides1, que tanto respeto provoca, al menos, en quien suscribe las presentes líneas; lo sigo afirmando, máXIme con la lectura de las páginas objeto de estudio crítico, pues representa una obra básica y fundamental para el análisis y la comprensión del ordenamiento procesal andalusí, al estudiar en la misma la historia del derecho procesal musulmán.

La dra. Martínez almira, miembro del equipo de investigación de la cátedra Garrigues sobre derecho Global (universidad de navarra), de la societé d´histoire du droit, de la asociación española de medievalistas, del instituto internacional de derecho indiano y de la international society for islamic legal studies, es de sobra conocida, máXImo por los lectores del Anuario, autora de una amplia y variada producción científica relacionada con el derecho musulmán2. El estudio se inicia con un cuidadoso y detallado prólogo de su maestro, el prof. Dr. Agustín Bermúdez aznar, catedrático de historia del derecho y de las instituciones de la universidad de alicante y coordinador del área de conocimiento de historia del derecho, autor de una valiosa y diversa obra científica, imposible de recapitular aquí y ahora, pero conocida, y reconocida, por todos3.

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Indica en el mismo, Bermúdez aznar, quien nos pone en situación, valorando e informando de lo que se va a encontrar al lector en las páginas que siguen, que ha sido «práctica habitual» en la manualística iushistórica, el análisis del ordenamiento jurídico de al-ándalus, como un periodo más, en la evolución histórica del derecho «español». Al no eXIstir unanimidad, algunos autores, en sus exposiciones de conjunto, obvian la temática por diversas razones, perfectamente entendibles; es el caso de la indicada de forma expresa por el prof. Dr. Aquilino iglesia Ferreirós, catedrático de la disciplina en la universidad de Barcelona: el estudio jurídico musulmán constituye un elemento «extraño» a la evolución jurídica española posterior que conduce a la codificación, esto es, nuestro estadio jurídico actual4.

Afirma el autor del prólogo, que «a estas alturas nadie puede atreverse a negar la efectiva presencia del derecho islámico en parte del territorio peninsular ni su vigencia en el mismo durante más de siete siglos» (p. 8), otra cosa será su influencia en la evolución del ordenamiento jurídico español posterior; influencia asumida y justificada por algunos autores (así, rafael de ureña y smenjaud5), y desechada por otros. Subrayando que, muy probablemente, una de las principales causas de su no exposición y tratamiento sea, y lo corroboro en parte, la «carencia de historiadores del derecho especializados en la materia» (p. 8), sobre todo -por qué no decirlo- por no conocer el idioma en cuestión, el árabe, la lengua litúrgica del propio islam; carencia obvia -y lógica por la formación jurídica de los historiadores del derecho, así debería ser al menos-, cuyo desconocimiento hace prácticamente insalvable el estudio del derecho islámico, pare- ciendo casi una osadía su tratamiento.

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Por ello, se hacen imprescindibles conocimientos más amplios -más aún- de los estrictamente jurídicos, cuestión que cumple, con creces, la autora de la valiosa monografía objeto de estudio crítico en las presentes líneas, tal y como afirma el prof. Bermúdez aznar. Es necesario añadir el dato de que el estudio en cuestión, es el fruto reposado y ampliado del segundo ejercicio de la autora con relación al proyecto de investigación, en su oposición a la titularidad de historia del derecho en la universidad de alicante, culminada felizmente con la propiedad de la plaza, ante un tribunal compuesto por los profes. Dres. Fernando arvizu y Galarraga (universidad de león), santos M. Coronas González (universidad de oviedo), enrique álvarez cora (universidad de Murcia) y Mario Bedera (universidad de Valladolid). Pero pasemos al análisis del estudio en sí, que se inicia con una Introducción, donde la autora se marca los objetivos a alcanzar con su publicación, basándose, fundamental- mente, en las fuentes andalusíes, y en su consecuente estudio crítico y directo, partiendo de las valiosas aportaciones, sobre todo, de autores como levi provençal6 y de tyan7, para analizar la administración de Justicia8, e incidir en el estudio del derecho procesal hispanoárabe, «como reglamentación de la potestad de carácter público y de titularidad califal, consistente en el derecho a castigar; atributo del poder político personalizado en la figura del califa, y por delegación en el emir» (p. 16).

A dicha Introducción siguen seis capítulos, cuya rúbrica es la siguiente:

Capítulo i.-Antecedentes en el estudio del derecho procesal malikí hispanoárabe (pp. 15-40).

Capítulo II.-Justificación del proceso en el derecho musulmán (pp. 41-53). Capítulo III.-Principios rectores del proceso (pp. 55-59).

Capítulo IV.-El qadi y los funcionarios judiciales: competencias jurisdiccionales (pp. 61-78).

Capítulo V.-El proceso: elementos y fases (pp. 79-139).

Capítulo Vi.-La Sentencia (pp. 141-151).

Partiendo de la escasez de fuentes, se analizan en el primer capítulo los «antecedentes en el estudio» de la materia objeto de análisis, señalando las publicaciones doctrinales más recientes y relevantes con relación al derecho procesal islámico, en general, y del derecho procesal andalusí, en particular, realizando así una aproXImación historiográfica a su estudio. A continuación, se pasa a señalar las directrices generales del proceso, de la administración de justicia y de la organización judicial islámica, «para incidir, de forma más concreta, en el análisis del derecho procesal hispanoárabe», como rama del ordenamiento jurídico, cuya finalidad es tratar «la reglamentación de la potestad de carácter público y de titularidad califal, consistente en el derecho a castigar; atributo del poder político personalizado en la figura del califa, y por delegación en el emir» (p. 16).

Se pretende así perfilar el proceso, partiendo de los postulados doctrinales, donde los documentos o formularios notariales -«cuyo contenido versa sobre opiniones de jurisconsultos de pareceres legales, y que popularmente se conocen bajo el nombre de

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fatua, conteniendo reglas, respuestas sobre casos concretos, exponentes de los presupuestos de la práctica forense, ´amal», y entre los que se puede destacar, el del gran jurista cordobés ibn al-at.t.ār9, que en 2009 se cumplió el milenario de su nacimiento10-, como fuentes que justifican la propia pervivencia del derecho islámico, «a través del tiempo y su adecuación, en aquellos aspectos procesales que lo hagan posible, a las eXIgencias de cada momento» (p. 20), resultan vitales para su conocimiento, pues se reputan como fuentes principales de la aplicación del derecho musulmán, tal y como puso de manifiesto ya salvador Vila en las páginas del Anuario [= «el extraordinario interés que para el conocimiento del derecho musulmán en españa tienen los formula- rios notariales»]11.

En el proceso cobra un protagonismo especial el qadi, figura principal y auténtico artífice de la administración de justicia; proceso, como el andalusí, que es el resultado de una cultura de fuerte raigambre confesional, como no podía ser de otro modo, al ser el derecho musulmán un derecho confesional, sin eXIstir una línea de separación entre el derecho y la religión12, y donde el texto sagrado, el corán13, es el texto, a su vez, jurídico por excelencia, y la primera y principal fuente de su derecho14. Por ejemplo

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respecto del derecho procesal, ocurre con las limitaciones al derecho de venganza, corán II, 178 y 179. Dentro del proceso musulmán se pueden distinguir dos fases, tomando a Mahoma, primer cadí que ejerce sus funciones por delegación divina, como punto de infleXIón; primera, con la ineXIstencia de un auténtico proceso judicial, imperando en todo caso, simplemente un derecho de venganza; y segunda, donde ya se puede hablar de una administración de justicia en un primer estadio de su formación, de naturaleza arbitral, justificando la institución del cadí, donde su resolución o sentencia, era «una opinión sobre la verdad constatada» (p. 25).

Dicho procedimiento consta de tres fases: la fase anterior a la comparecencia ante el juez -árbitro-. La fase del juicio, propiamente dicho, de comparencia de los litigantes y exposición de sus pretensiones.

Y la fase posterior al acuerdo y del pronunciamiento de la decisión arbitral del juez.

La muerte de Mahoma implica la necesidad de un sucesor, un califa o imán que ejerza las pertinentes funciones religiosas y políticas. Ahora el juez o cadí ejercerá sus funciones, no ya por delegación divina, sino por delegación del poder del soberano, o de sus representantes15, realizando la administración de justicia, en los inicios, de acuerdo a la costumbre, al sentido común y a la praXIs consolidada en el desempeño de la justicia arbitral, que sigue vigente y justificada por la propia expansión territorial de la fe islámica, «si bien afectada por la escasa normativa coránica, que poco a poco se enriquecerá con la tradición profética o sunna» (p. 31), y donde se impone el respeto al principio de legalidad con una finalidad primordial, el arreglo pacífico de los conflictos privados, que generalmente, afecta al patrimonio de los litigantes, siendo la decisión, o...

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