Allen, Carleton K.: Las fuentes del Derecho inglés
| Autor | Teresa Puente Muñoz |
| Cargo | Profesor adjunto de Derecho civil |
| Páginas | 727-733 |
Allen, Carleton K.: Las fuentes del Derecho inglés. Trad. por A. Ortiz García. Madrid, 1969. Instituto de Estudios Políticos.
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La obra Law in the rnaking, de Allen, ha tenido una extraordinaria difusión en el mundo de lengua inglesa. Al ofrecer su traducción en español se nos brinda la oportunidad de conocer a través de un libro de elevado interés científico la concepción jurídica del pueblo inglés, su conjunto de fuentes, entre las que destaca la función creadora del juez. Nos permite también establecer una comparación con nuestro propio sistema de derecho, cuyos orígenes históricos y principios son distintos, y, en último término, podemos aprender siempre las soluciones a que llegó la experiencia de ese derecho vecino al nuestro.
La traducción viene acompañada de un previo estudio de la organización judicial inglesa que los traductores han considerado indispensable para llegar a comprender algunas de las cuestiones que en la obra se plantean. Aunque conciso, este estudio resume de manera clara y perfectamente asequible el complicado sistema de la organización judicial inglesa, fundamentalmente distinto al nuestro. Esquemáticamente, Marsh resume las características del Derecho inglés. En primer lugar, su continuidad histórica; en realidad no hay ninguna ruptura importante en el sistema jurídico inglés desde la conquista normanda hasta nuestros días. En segundo, la importancia de la centralización. Los tribunales ingleses, desde el siglo XII, tienen su sede en Londres. En tercero, la posición de la magistratura, que goza de un gran prestigio y autoridad, no sólo por el número muy elevado de jueces, sino también por la facultad que tiene el juez de crear el derecho. Y, finalmente, el elemento laico, que en el sistema jurídico inglés, a través del jurado, desempeña un relativo papel en el proceso legal del país.
Finaliza la exposición el traductor recogiendo unas palabras de Mai tland, uno de los más relevantes historiadores del Derecho británico, que pueden repetirse aquí, la magistratura inglesa-que, como toda obra humana, tiene sus defectos y sus virtudes-sigue su camino stumbling forward in our empírica fashion, blundering hito wisdom.
En su introducción, Allen analiza las dos concepciones fundamentales sobre la génesis del Derecho: la que sostiene que la esencia del derecho consiste en ser impuesto a la sociedad por una voluntad soberana y la que, por el contrario, sostiene que la esencia del derecho radica en desarrollarse dentro de la sociedad por su propia vitalidad. Para Allen:, en el primer caso el derecho es artificial, hay una autoridad omnipotente, muy superior a la sociedad, promulgando hacia abajo sus mandatos; en el segundo, el derecho es espontáneo y crece hacia arriba, con independencia de cualquier voluntad dominante. Según la primera de estas concepciones, la existencia de una voluntad soberana dominante es requisito previo y absoluto para todo derecho. Antes de poder hablar de la existencia de normas merecedoras del nombre de derecho, tiene quePage 728 haber un soberano del que deriven su autoridad. La doctrina de Austin defiende esta postura: la legislación es la expresión más apropiada de la voluntad soberana por ser la más directa. Austin clasificó al Common Lavv, la costumbre, los precedentes, la equidad como «fuentes subordinadas». La doctrina de Austin, sometida a duras críticas, era un reflejo de la de Hobbes. La estabilidad y la autoridad encierran el grave peligro de conducir hasta los que se han denominado estados totalitarios; para una comunidad democrática, la teoría de Austin es bastante inadecuada. Y, sin embargo, la doctrina austiniana perdura todavía en Inglaterra.
A continuación estudia Allen los principales movimientos de la teoría de la jurisprudencia, que conducen a la posición hasta ahora prevalente en el derecho inglés, y que determinan radicalmente, según confiesa, en su manera de enfocar el estudio de las fuentes del derecho.
Un análisis histórico centra el tema. En él se destaca la idea del poder y de la ley en la Edad Media; el movimiento racionalista del siglo XVIII, sobradamente conocido para que aquí nos detengamos en él; la rebelión contra el racionalismo, en las reacciones teológica, histórica, la concepción savigniana del derecho y una serie de escuelas que van apareciendo posteriormente: sociología y escuela orgánica, iusnaturalismo, la doctrina de Stammler, Kohler, etc. Se detiene especialmente en las teorías de Ehrlich, Roscoe Pound y del movimiento realista americano, que tiene su antecedente más inmediato en la doctrina de León Ducuit. La principal característica de este movimiento es la de atacar influencias que producen los «accidentes de litigio», por medio de los elementos variables del método forense y especialmente de la técnica judicial. Es interesante poner de relieve, dentro del orden de ideas que se desarrolla en este tema, las palabras siguientes: «Se paralizaría el desarrollo legal si nos permitiésemos creer que cualquiera que sea el derecho siempre es justo», palabras que pudieran ser tema de reflexión para nuestros tribunales de justicia y para nuestros juristas. En Estados Unidos, la influencia de las decisiones judiciales en la formación del derecho está destinada a ser particularmente poderosa e influyente, porque no hay que olvidar, por otra parte, que es un país en donde nació la filosofía pragmática, que conduce a una especial visión del derecho. El movimiento o dirección realista, no obstante, se ha visto criticado por sus exageraciones y últimamente está estrechamente relacionado con el sociólogo.
Después del análisis sucinto del realismo escandinavo, basado especialmente en las enseñanzas del filósofo Axel Hagerstrom, realismo que califica de «escéptico de la metafísica»-Olivecrona, dentro de esta tendencia, escribía que «el derecho no es más que un conjunto de hechos sociales»-. dedica un largo espacio de su estudio a Kelsen y su teoría pura del Derecho, que se alza en oposición a todo este realismo y le dedica una cuidada crítica.
Concisamente, de la exposición de las doctrinas referidas, Allen llega a la conclusión que estima necesariamente previa a su exposición de las fuentes del Derecho inglés: la de que el estudio de las fuentes...
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