En torno a la publicidad de los alimentos de bajo valor energético para reducción de peso.
| Autor | Tejedor Muñoz, Lourdes. |
| Páginas | 330-343 |
Conviene, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, hacer una serie de reflexiones sobre la publicidad. Como es bien sabido, la publicidad tiene una notable incidencia en el consumo. Influye en nuestras decisiones, crea hábitos de conducta, genera necesidades sobre bienes o servicios que, incluso antes de la misma, podían ser desconocidos. Efectivamente, los consumidores adquieren información sobre las características que afectan a la transmisión de bienes y servicios por diferentes vías, siendo una de las más importantes la publicidad.
Sin duda, la publicidad se ha convertido en uno de los medios más utilizados por los comerciantes para que los bienes y servicios sean conocidos, o para que mantengan o aumenten su cuota de mercado, lo que nos incita al consumo, e incide en nuestro comportamiento económico.
Por ello, una de las mayores preocupaciones de los legisladores ha sido marcar los límites para un adecuado desarrollo de la actividad publicitaria. Y precisamente para marcar estos límites era necesaria una legislación que regulase la publicidad.
En nuestro país, el régimen jurídico básico de publicidad está constituido por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 19881, General de Publicidad.
Pues bien, a la vista de lo establecido en el artículo 2 de la LGP, debe entenderse por publicidad2: «Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones»3.
Estas comunicaciones pueden realizarlas tanto una persona física como jurídica, ya tenga carácter público o privado. Además, del tenor literal de este precepto, se desprende que es necesario que esta forma de comunicación se realice dentro del marco de la actividad empresarial, y que tenga como finalidad promover la contratación. Pudiendo ser estas comunicaciones de muy distinta índole, anuncios difundidos en medios de comunicación, como televisión, prensa, folletos y vallas, o en acciones promocionales, o por medio del etiquetado y presentación de productos.
La publicidad de los distintos productos debe moverse, como no podía ser de otro modo, dentro de la licitud. La LGP señala una serie de supuestos que considera ilícitos. Debe destacarse que la Ley no define qué debe entenderse por publicidad ilícita, pero no cabe duda de que, bajo esa denominación, pretende abarcar toda la publicidad que ha traspasado los límites permitidos, conculcando el interés general, límites que, por otro lado, obedecen a las más variadas causas.
Se agrupan dentro de la categoría genérica de publicidad ilícita4 diversos supuestos que aparecen enunciados en el artículo 3 LGP, entre los que cabe destacar, por lo que aquí interesa:
La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios
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Por otra parte, y dada su importancia, se ha tenido especial cuidado en que la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias5, así como la de otros productos, bienes, susceptibles de generar riesgos para la salud o la seguridad de las personas, sean objeto de especial protección, en atención a los intereses que concurren en esta materia. Precisamente para evitar la publicidad ilícita y engañosa de este tipo de productos relacionados con la salud, junto a las normas publicitarias generales, existe una normativa especifica por razón del producto de que se trate6 (medicamentos, productos sanitarios, etc...).
En efecto, el legislador ha previsto que la actividad publicitaria de estos productos que pueden provocar riesgo a la salud y a la seguridad sea, en unos casos, regulada por normas especiales, y, en otros, se someta al régimen de autorización administrativa previa7 (art. 8 de la LGP)8.
En todo caso, los reglamentos de desarrollo, y aquellos que al regular los productos o servicios contengan normas sobre su publicidad, habrán de especificar9:
La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación. Estos reglamentos establecerán la exigencia de que, en la publicidad de estos productos, se recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos.
La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios.
Los requisitos de autorización, y en su caso, registro de la publicidad, cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa previa.
En consecuencia, se considera ilícita la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa específica a la que se refiere el artículo 8 de la Ley General de Publicidad. Además, el incumplimiento de estas normas tendrá la consideración de infracción, a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad. Además, conviene recordar, que la Ley 26/1984, de 19 de junio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece como uno de los derechos básicos de los consumidores, la protección contra los riesgos que puedan afectar a la salud o seguridad10.
Centrándonos en el ámbito de la salud y el bienestar, hay que señalar que uno de los sectores en los que se debe tener especial cuidado a la hora de regular la publicidad es, precisamente, el de la alimentación.
Los consumidores estamos cada vez más interesados por nuestra alimentación, en nuestra búsqueda por una mejor calidad de vida. Nos preocupa nuestra dieta, no sólo en cuanto que ésta forma parte de nuestra salud, y buscamos una alimentación sana y variada porque cada vez existe un mayor culto al cuerpo, y la reducción del peso se convierte a veces en una cuestión de salud y, otras, en una cuestión de simple estética, en muchos casos para mejorar nuestra apariencia física.
Por ello, es muy importante que los mensajes publicitaros sean veraces y comprensibles para los consumidores11. Hay que tener especial cuidado con la información que se da sobre la composición de alimentos y que el etiquetado, la presentación, comercialización y la publicidad de los alimentos sea clara y no induzca al consumidor a engaños.
De ahí la relevancia que para el consumidor tiene la información12 y las normas de etiquetado de los alimentos. En materia de etiquetado de alimentos, como norma básica, cabe destacar el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio13, por el que se aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de productos alimenticios, que establece como principio general el principio de veracidad y prohíbe que el etiquetado, la presentación y publicidad de los productos induzcan a error al comprador14.
Por otro lado, se pretende que las alegaciones relativas a los productos alimenticios sean útiles para el consumidor y comprensibles. Además, cada vez con mayor frecuencia, el etiquetado y la publicidad de los alimentos contienen alegaciones nutricionales y relacionadas con la salud. Las alegaciones son informaciones del etiquetado, de la presentación y de la publicidad de los productos alimenticios que anuncian al consumidor sus propiedades o la de alguno de sus componentes alimenticios.
Por ello, la preocupación del legislador se ha puesto de manifiesto, elaborando una normativa, relativa a los alimentos15, en orden a la protección de los consumidores. Normativa que tiene como objetivo garantizar la información correcta, evitando informaciones engañosas o incompresibles para el consumidor, e impidiendo que se atribuyan en general, propiedades de prevención, tratamiento y cura de enfermedades a los productos alimenticios.
Junto a la regulación de los alimentos de consumo corriente, destinados al consumidor final, existe un numeroso grupo de productos alimenticios con una normativa específica. Dentro de esta regulación específica nos vamos a referir a los productos alimenticios destinados a ser utilizados en dietas de bajo valor energético.
Es necesario advertir que la normativa de este tipo de productos alimenticios está en constante cambio, en un intento de adecuarse a los nuevos conocimientos científicos. Por ello la primera dificultad a la que nos enfrentamos es clarificar cuál es la normativa aplicable a este tipo de productos, pero no queremos referirnos a ella sin antes recordar que en relación a la publicidad de un preparado para régimen dietético, se ha pronunciado recientemente el Juzgado de lo Mercantil, número 5, en sentencia de 11 de enero de 200516. Sentencia que da respuesta a la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC), contra la campaña de publicidad17 realizada por «Merck Farma y Química, S. A.» del producto Biomanán. Trata de un producto alimenticio destinado a ser utilizado en dietas de bajo valor energético.
Inicialmente este tipo de productos destinados a regímenes dietéticos estaba regulado en el Real Decreto 2685/1976, de 16 de octubre18, por el que se aprueba la reglamentación técnico-sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de preparados alimenticios para regímenes dietéticos y/o especiales.
El ámbito de aplicación de la norma venía señalado en el articulo uno, en el que se definía, a efectos legales, lo que se entiende por preparado alimenticio para regímenes dietéticos y/o especiales y fijaba con carácter obligatorio las normas de elaboración, comercialización y, en general, la ordenación jurídica de tales productos, considerando equivalentes a este efecto, los términos «preparado alimenticio destinado a regímenes dietéticos y/o especiales» y «producto alimenticio destinado a una alimentación especial». Será...
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