Alemania
| Autor | Álvaro Castro Morales - Ema Salinas Fernández |
| Páginas | 8-25 |
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El cuidado de los niños se alza en Alemania como un tema relevante a mediados del siglo XIX producto de los cambios sociales llevados a cabo por las sociedades industriales. Sin perjuicio de lo anterior, desde la Edad Media se pueden encontrar las primeras manifestaciones de preocupación en torno al cuidado de la infancia y adolescencia. Por ejemplo, se encuentran vestigios en el siglo XIII que provienen de fundaciones religiosas que construyeron expósitos y orfanatos. En aquella época los recién nacidos eran cuidados por nodrizas hasta los cinco años, luego eran enviados a orfanatos. A estas instituciones también podían ser enviados los niños y jóvenes vagabundos. La puesta en libertad de los adolescentes se producía tan pronto como estos pudieran costear su subsistencia, lo cual era difícil de lograr, puesto que los orfanatos se ocupaban de su mantención no considerando la educación o el aprendizaje de oficios como un servicio a considerar (Kaiser, 1977).
Los orfanatos que, además de la subsistencia de los menores incorporan el tema de la educación, aparecen en 1600 y también fueron creados por religiosos. A modo de ejemplo se encuentra el
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hogar de "Santa María tom Schaare" en Hamburgo, el cual se funda en 1604 gracias a una iniciativa de dos religiosos holandeses. El apoyo estatal para estas instituciones tardó en aparecer y las fundaciones religiosas debieron financiar sus proyectos con las colectas y donaciones realizadas por la ciudadanía. Si bien es cierto el Estado administraba desde 1600 algunas casas de trabajo o de disciplina, estas estaban dirigidas principalmente a los adultos que se encontraban en "vulnerabilidad social" o que habían cometido delitos. Por este motivo, se puede afirmar que es en el siglo XIX cuando realmente comienza el apoyo estatal. En efecto, es desde 1865 cuando los orfanatos comenzaron a ser financiados con recursos públicos y a crearse instituciones administradas por el Estado. En la misma línea, es en esta época cuando aparecen las primeras manifestaciones de kindergarten, los llamados "Wartesschule" (Kaiser, 1977).
El siguiente paso en el cuidado y protección de los niños y jóvenes se da en 1910 cuando se centraliza en una sola institución la administración de todos los orfanatos en Alemania. La institución se denominó "Institución estatal de cuidado infantil". Posteriormente este organismo cambia de nombre denominándose en un primer momento "Institución Infantil" y, luego, "Servicio Infantil".
En términos normativos la primera ley que regula el tema del apoyo y cuidado infantil comienza a regir en 1922, la denominada "Ley tutelar de menores del reino" (Reichsgesetz für Jugendwohlfahrt) que fue reemplazada en 1961 por la "Ley Tutelar de menores
"Jugendwohlfahrtsgestz" (Kaiser, 1977). Esta ley tiene una larga vigencia que dura más de treinta años, siendo reemplazada por el Libro VIII de la Ley Social (Socialgesetzbuch) denominado "Asistencia infanto-Juvenil" que se dicta el 3 de octubre de 1990 en los antiguos estados federales y el 1 de enero de 1991, en los nuevos.
El Libro VIII de la mencionada ley contiene una nueva comprensión de la asistencia infantil y se centra en la promoción del desarrollo de las personas jóvenes y en su integración en la sociedad a través de ofertas generales, medidas y servicios pensados para distintas situaciones de vida que puedan significar un riesgo para los niños y jóvenes, a saber: separación de los padres, ayuda en la educación de los niños, cuidado diario de niños para apoyar a los padres que trabajan, familias sustitutas y hogares de cuidado. La principal característica de esta ley es el fortalecimiento de las ofertas de programas y de algunos derechos. El trabajo social juvenil y la protección hacia los niños discapacitados dan cuenta del fortalecimiento de los programas y del reconocimiento de algunos derechos como el de protección de datos y el derecho de elección de programas dan cuenta del segundo aspecto (Münder, 2013).
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La Convención de los Derechos del Niño fue ratificada por Alemania el 5 de abril de 1992 y tiene rango de Ley Federal (Schmahl, 2016). De esta forma dicho instrumento debe entenderse parte del ordenamiento jurídico interno y como un cuerpo legal más. Adicionalmente existen las Recomendaciones emitidas por el Consejo de Ministros que versan sobre temas de infancia y adolescencia. A modo de ejemplo se puede mencionar las Reglas europeas para menores sujetos a sanciones o medidas (2008), adoptadas el 5 de noviembre de 2008 por los Delegados de Ministros -Recomendación CMRec. (2008) 11-, cuyo objetivo es promover la mejora, actualización y mejor observancia por parte de los Estados de un conjunto de principios comunes, relativos al sistema de justicia y a la protección de los derechos y al bienestar de los menores infractores (Dünkel, Castro, 2012).
Si bien es cierto estas Recomendaciones tienen el carácter de Soft Law, esto es, no deben ser considerados derecho vinculante para el Estado, el Tribunal Constitucional Federal alemán en un fallo de 2006 estableció que no debe desvalorarse el rol de las Recomendaciones, pues estas cumplen una tarea importante en la interpretación de las normas internas y contienen parámetros mínimos que deben ser considerados por las autoridades a la hora de diseñar políticas públicas (BVerGE 6, 309, 361, f).
Los niños y adolescentes en Alemania son, al igual que los adultos, titulares de derechos y gozan de la protección contemplada en la Constitución Política de Bonn. Esta idea ha sido desarrollada por el Tribunal Federal Constitucional alemán en 1968 (BVerG 24, 119) a propósito del deber de control del Estado sobre el cuidado y la educación de los niños, el cual señaló que no se justifica por el legítimo interés de la sociedad en la educación. Según el máximo tribunal la obligación del Estado deriva de que es el propio menor, como titular de derechos fundamentales, quien puede esperar y reivindicar la protección del Estado (Schwabe, 2000).
Los principios constitucionales que resultan relevantes para los niños y adolescentes son la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, protección de la familia y debido proceso. Estos principios deben ser considerados como límites al poder del Estado el cual no puede conculcarlos con sus políticas infantiles y juveniles. Dicho de otra forma, no podrá el Estado con su política infantil lesionar la dignidad, interferir en el libre desarrollo de la personalidad de los niños y adolescentes, entrometerse en la familia, establecer distinciones arbitrarias o caprichosas e intervenir judicialmente sin respetar el debido proceso. Por otro lado, estos principios deben ser considerados como orientaciones que obligan al Estado a adoptar medidas concretas en pos del libre desarrollo, educación, trato igualitario y/o preferente cuando existan razones que lo
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justifiquen, ayuda para la familia y medidas concretas que resguarden la vulnerabilidad de este grupo cuando se trate de decisiones judiciales.
De acuerdo con el Parágrafo 1 la dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. Según el Parágrafo 2 toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral. El Parágrafo 3 asegura que todas las personas son iguales ante la ley y que el hombre y la mujer -sean mayores o menores de edad- gozan de los mismos derechos. El Parágrafo 6, a su turno, establece que el cuidado y la educación de los hijos son el derecho natural de los padres y el deber que les incumbe prioritariamente a ellos. La comunidad estatal velará por su cumplimiento. En contra de la voluntad de las personas autorizadas para su educación, los hijos solo podrán ser separados de sus familias en virtud de una ley, cuando las personas llamadas a velar por su educación no cumplan con su deber o cuando los hijos corran peligro de quedar abandonados. Por último, el Parágrafo 104 asegura a todas las personas una serie de garantías que serán relevantes para limitar la persecución penal y evitar abusos. Las dimensiones son las siguientes: La libertad de la persona podrá ser restringida únicamente en virtud de una ley formal y solo respetando las formas prescritas en la misma. Las personas detenidas no podrán ser maltratadas ni síquica ni físicamente. (2) Solo el juez decidirá sobre la admisibilidad y duración de una privación de libertad. En todo caso de privación de libertad no basada en una orden judicial debe procurarse de inmediato la decisión judicial al respecto. La policía, en el ejercicio de su autoridad, no podrá mantener a nadie bajo su custodia más allá del fin del día siguiente al de la detención. La regulación se hará por ley. (3) Toda persona detenida provisionalmente bajo la sospecha de haber cometido un acto delictivo debe ser llevada ante el juez lo más tarde el día siguiente al de...
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