La nueva ley alemana contra la competencia desleal (UWG) en la encrucijada entre el derecho comunitario, el derecho constitucional y la liberalizacion
| Autor | Ansgar Ohly LL. M. |
| Páginas | 227-255 |
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El Derecho1 contra la competencia desleal goza de una larga tradición en Alemania. Ya en el año 1896 se promulgaba la primera Ley para la lucha contra la competencia desleal, y en 1909 se introducía una cláusula general —art. 1 de la derogada UWG— que prohibía los actos de competencia contrarios a las «buenas costumbres». La Ley adquiría así una redacción que habría de durar, con cambios mínimos, casi 100 años. Sin embargo, la UWG de 1909 no ha alcanzado la centuria. Después de que, ya desde la mitad de los años 90, se hubiera llevado a cabo una progresiva liberalizacion del Derecho contra la competencia desleal bajo la influencia del Derecho comunitario europeo y del Derecho constitucional alemán, el Bundestag aprobó el 1 de abril de 20042 una nuevaPage 228UWG3 , en vigor desde el 8 de julio de 2004 sin período alguno de transición4 . Como ya hicieran antes otros países europeos, en especial España 5 y Suiza6 , Alemania ha promulgado una Ley moderna para la represión de la competencia desleal.
En este estudio analizaremos la UWG de 2004 de manera crítica. No obstante, comoquiera que para la liberalización del Derecho alemán contra la competencia desleal han tenido una importancia decisiva los impulsos del Derecho comunitario y constitucional, analizaremos en primer lugar este marco jurídico (II), para a continuación emprender un estudio más detallado de la nueva Ley (III).
Durante largo tiempo la armonización del Derecho contra la competencia desleal en la UE parecía, en palabras de SCHRICKER, una «empresa desesperanzada» 7 . Ya en un primer momento fracasó el ambicioso proyecto original de lograr una armonización completa: las concepciones de los Estados miembros sobre cuál debía ser la extensión exacta y el método idóneo para la represión de los actos de competencia desleal eran demasiado diferentes. A los juristas ingleses les sigue resultando sospechoso el concepto «unfair competition» 8 , si no es que desde un principio asumen que nos estamos refiriendo al Derecho de defensa de la competencia9 . Es cierto que con la Directiva sobre publicidad engañosa de 198410 se dio un primer paso, pero el efecto armonizador dePage 229esta norma ha sido escaso. Posteriormente se discutió durante muchos años infructuosamente la ampliación de la Directiva a la publicidad comparativa, hasta que finalmente entró en vigor una Directiva en 199711 , que arrojó algunas luces pero también muchas sombras. Por su parte, la jurisprudencia del TJUE se mostró más eficaz que las normas comunitarias, en especial la jurisprudencia sobre libre circulación de mercancías12 . No sólo condujo a la derogación de los artículos 6.d) y e) de la UWG, sino también al desarrollo del moderno modelo de consumidor13 , al que la Exposición de Motivos de la nueva UWG se adhiere claramente.
Desde entonces el ritmo de las iniciativas provenientes de Bruselas ha aumentado de forma considerable. La Directiva sobre el comercio electrónico del año 200014 extendió el principio del control en el país de origen, que en la Directiva de TV sin fronteras todavía se circunscribía a un ámbito reducido, a prácticamente todas las reglamentaciones sobre las comunicaciones comerciales en el ámbito on-line, y desencadenó finalmente la derogación del Reglamento sobre las primas y de la Ley sobre descuentos. Por su parte, la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas de 2002 contiene estándares detallados, si bien no necesariamente muy liberales, sobre la publicidad no solicitada por teléfono, SMS, fax o correo electrónico15 .
Y no basta con las iniciativas anteriores: mientras muchos Estados miembros rechazan la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las promociones de ventas en el mercado interior16 , que por consiguiente cuenta actualmente con escasas perspectivas de éxito, la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercadoPage 230interior17 sí acaba de ser firmada por el Parlamento Europeo y el Consejo y próximamente entrará en vigor con su publicación en el Diario Oficial. Es probable que pronto el legislador y la praxis se ocupen de manera intensa de esta Directiva, que debe transponerse en un plazo de dos años 18 . Aunque éste no es el lugar para realizar un análisis detallado de la misma19 , sí haremos algunas consideraciones sobre la cuestión de si la futura Directiva forzará la sustitución de la nueva UWG por una UWG todavía más moderna.
La característica más llamativa de la proyectada Directiva es que su ámbito queda limitado a las prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores («B2C»). Esta concepción, que diverge de la de la Directiva sobre la publicidad engañosa y comparativa —que en su art. 1 se decanta expresamente por una tríada de intereses protegidos, es decir, por la protección de los competidores, de los consumidores y de la generalidad— divide, desde la perspectiva alemana, el Derecho contra la competencia desleal unitariamente concebido en dos sectores. Tal división, provocada principalmente por la distribución de competencias en el seno de la Comisión, no resulta razonable, ya que, por un lado, el interés de los consumidores resulta a menudo decisivo en el conflicto entre los intereses de los distintos competidores, y porque, por otro lado, la lesión de los intereses de los consumidores también perjudica los intereses de los competidores leales. Los estudiosos alemanes del Derecho contra la competencia desleal están ampliamente de acuerdo en el rechazo de un «Derecho contra la competencia desleal de los consumidores» especial. Alemania y Austria han suscrito una declaración protocolaria a este respecto20 , pero lamentablemente no ha suscitado adhesiones. El consenso no alcanza, sobre todo, a los numerosos Estados miembros de la UE cuyo Derecho se basa precisamente en el enfoque dual apoyado por la Comisión, como por ejemplo Francia y Gran Bretaña.
¿Obligaría la promulgación de la Directiva a que el legislador alemán cambiase de forma fundamental el Derecho contra la competencia desleal y a promulgar una nueva UWG destinada a la protección de los consumidores? La respuesta es no. La Directiva reconoce expresamente los efectos indirectos de la protección del consumidor en los interesesPage 231de los competidores y reserva a los Estados miembros la posibilidad de promulgar normas sobre la competencia desleal entre empresas21 . Del mismo modo en que el legislador en el Derecho de obligaciones pudo establecer algunos preceptos de la Directiva sobre la venta de los bienes de consumo22 como base del nuevo régimen general de la compraventa, también bastaría con una transposición de los preceptos de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en una Ley general contra la competencia desleal 23 .
Mayores dificultades podría causar la circunstancia de que la Directiva —de forma semejante a la Directiva sobre publicidad comparativa— aspira a llevar a cabo una armonización completa, factor que por cierto convierte en imprecisa la expresión habitualmente utilizada de «Directiva marco», que incluso aparece en la exposición de motivos de la nueva UWG24 . La compatibilidad de la nueva UWG con la Directiva deberá ser examinada punto por punto. En primer lugar, la Directiva formula una gran cláusula general cuando precisa de forma sucinta que las «prácticas comerciales desleales están prohibidas»25 . Se completa con la fijación de un umbral de relevancia y una no muy feliz remisión a los requisitos de la diligencia profesional 26 . Esta formulación, divergente de la propia del Derecho alemán, no obligaría a una reforma de la cláusula general del nuevo artículo 3 de la UWG, porque el texto literal apenas tiene importancia para la interpretación de una cláusula general 27 . No obstante, con cuanta mayor intensidad integre el TJUE la cláusula general por medio de la jurisprudencia, en mayor medida podrá ser necesario adaptar los ejemplos enumerados en el artículo 4 de la UWG. Podemos aguardar expectantes que se clarifique en qué medida el TJUE, en el caso de que se apruebe la Directiva, adopta el papel de una «superinstancia de casación» para los casos referentes al Derecho contra la competencia desleal, y qué espacio retendrán los Estados miembros para la propia jurisprudencia 28 .
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En segundo lugar, la Directiva prohibe, en una pequeña cláusula general completada por un catálogo de criterios, las prácticas comerciales engañosas29 . Esta prohibición se corresponde en gran medida, excepto en su limitación a la protección de los consumidores, con la disposición sobre publicidad engañosa del artículo 5 de la nueva UWG, si bien se completa con obligaciones de información que en parte sobrepasan las hasta ahora existentes en Derecho alemán30 . No obstante, estas obligaciones de información podrían ser tomadas en consideración en el marco de la nueva UWG, porque el artículo 5, ap. 2, frase 2 reconoce expresamente que la omisión de un hecho también puede resultar engañosa.
En tercer lugar, la Directiva prohibe en otra «pequeña cláusula general» las prácticas comerciales agresivas que repercutan en la libertad de...
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