Alegato en favor de un tratamiento jurídico-penal unitario para los casos de acuerdo y consentimiento como causas de atipicidad
| Autor | Miguel Polaino-Orts |
| Cargo | Becario DAAD-La Caixa en el Seminario de Filosofía del Derecho y Derecho penal de la Universidad de Bonn |
| Páginas | 163-204 |
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La cuestión relativa a si una actitud aprobatoria por parte del titular del bien jurídico sobre una conducta lesiva que a él le afecta
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directa o indirectamente puede tener algún efecto exonerador de la responsabilidad penal es, ciertamente, discutida desde antiguo. Suele citarse al respecto la máxima del jurista romano ULPIANO en virtud de la cual «nulla iniuria est, quae in volentem fiat», luego cristalizada durante el devenir del pensamiento jurídico en la abreviada versión «volenti non fit iniuria», que representa el más radical reconocimiento de la capacidad de disposición que el titular de un bien tiene sobre la sanción de la lesión o puesta en peligro de bien jurídico. Una aceptación ilimitada o incondicional del efecto liberatorio de la responsabilidad ha sido, en todo caso, materia sometida siempre a enconadas discusiones y agrias polémicas. Cuándo —en qué supuestos— y en qué medida —bajo qué presupuestos o limitaciones— pueda eximirse de la responsabilidad caso de concurrir tal consentimiento constituye, pues, una problemática que no ha sido firmemente decidida jamás.
Las posiciones doctrinales en torno a esta cuestión pueden resumirse, esencialmente, en tres direcciones: a) primera, aquella que distingue entre acuerdo y consentimiento, considerando el primero como causa de atipicidad y el segundo como causa de justificación (doctrina dualista) 1; b) segunda, la posición que considera superflua la distinción entre acuerdo y consentimiento, y entiende que todo consentimiento excluye el tipo (doctrina unitaria o de la atipicidad) 2; y c) tercera, la corriente que distingue entre acuerdo (causa de atipicidad), por un lado, y consentimiento excluyente del tipo y consentimiento excluyente de la antijuricidad (doctrina diferenciadora), por otro 3.
De entre los amplios y variados problemas que genera el tema del consentimiento en Derecho penal, en este trabajo nos ocuparemos únicamente de algunas cuestiones fundamentales, centradas en la concepción dualista y en las consecuencias de su relevancia práctica. Así, expondremos, en primer lugar, la generalizadamente aceptada doctrina dualista o delimitadora entre acuerdo y con-
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sentimiento (II), analizando los supuestos de acuerdo (II, A), de consentimiento stricto sensu (II, B) y las diferencias fundamentales derivadas de tal distinción (II, C). A continuación, someteremos a análisis crítico las conclusiones de esta doctrina bifurca-dora (III), analizando con lente crítica las principales diferencias y consecuencias que la doctrina dualista extrae de su básica distinción. Finalmente, llegaremos a la conclusión de la necesidad de conceder un tratamiento penal unitario a todo acto aprobatorio (acuerdo o consentimiento), reputándolo en todo caso una causa de atipicidad (IV).
Desde hace aproximadamente medio siglo es doctrina dominante en Alemania la distinción teórica y conceptual entre «acuerdo» («Einverständnis») y «consentimiento» («Einwilligung»). Esta delimitación doctrinal procede de GEERDS, quien —por primera vez en su tesis doctoral en 1953 4, y posteriormente en otros trabajos sobre el tema 5— llamó la atención sobre la conveniencia de distinguir ambos institutos jurídicos: este autor reconoce que ambas figuras comparten la característica común de suponer que «el lesionado acepta un hecho que a él, de algún modo, le afecta: él permite, configura, acepta; no tiene nada en contra»
6, y sin embargo «jurídicamente esta voluntad aprobatoria del lesionado opera (en ambos casos) de manera muy diferente» 7, por lo que —según señala— ambas categorías requieren de una nítida delimitación, y no deben —aunque ello suela ocurrir— ser confundidas.
Conforme a esta doctrina, suelen distinguirse dos constelaciones de casos: en primer lugar, aquellos supuestos cuya realización presupone una ausencia expresa e inherente de la voluntad del sujeto pasivo y, en segundo término, los casos en los que la lesión típica subsiste a pesar del consentimiento válido y eficaz. En ambas hipótesis, el asentimiento del titular del bien jurídico tiene, según la doctrina dualista, un tratamiento dogmático distinto: en los primeros supuestos, el acuerdo posee un efecto excluyente del tipo (causa de atipicidad), mientras que en los segundos el consentimiento es excluyente de la antijuricidad (causa de justificación). De
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esta distinción se extraen, además, importantes consecuencias dogmáticas en materias diversas (tentativa, error, etc.).
Los casos en los que opera un acuerdo jurídico-penalmente válido y eficaz se caracterizan porque el actuar contra o sin la voluntad del sujeto pasivo es elemento del tipo, inherente a la realización delictiva, de manera que la presencia de ese acuerdo, asentimiento o voluntad aprobatoria del titular del bien jurídico (o de su representante legal o jurídico) determina la ausencia de un elemento esencialmente integrante del tipo y, por ende, la atipicidad de la conducta, a diferencia del consentimiento stricto sensu, que operaría como causa de justificación 8.
Este primer grupo de delitos encuentra como rasgo distintivo el mayor peso de la libertad de disposición por parte del sujeto pasivo en relación al objeto de protección 9, y entre ellos pueden distinguirse varias constelaciones de supuestos: 1) en primer lugar, aquellos delitos cuya descripción típica exige expresamente, ya en su propia redacción positiva, el actuar contra o sin la voluntad del sujeto pasivo; 2) en segundo término, los delitos que, sin exigir en su redacción típica tal voluntad contraria, la misma se desprende, se presupone o se infiere como inherente a la actuación delictiva; 3) por último, las figuras delictivas que protegen bienes de carácter individual o personalísimo, de manera que la libertad de disposición o disponibilidad sobre ellos por sus titulares sea de tal magnitud que una manifestación aprobatoria de los mismos pueda considerarse por el Ordenamiento jurídico como una causa suficiente para la exención de responsabilidad. A continuación vemos algunos ejemplos.
En primer lugar, hay determinados tipos de delitos cuya descripción típica exige de manera expresa que el actuar se lleve a cabo contra o sin la voluntad del titular del bien jurídico. Así, pueden
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citarse a modo de ejemplo, en el Código penal español de 1995, el delito de hurto, que sanciona al que «con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño» (art. 234), el allanamiento de morada, cuya descripción típica sanciona al «particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador» (art. 202.1), los delitos de agresiones sexuales, por quien «atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación» (art. 178), y abusos sexuales, que castiga al «que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona» (art. 181.1), el delito de práctica de reproducción asistida a una mujer: «sin su consentimiento» (art. 162.1), el delito de descubrimiento o revelación de secretos del art. 197.1: «sin su consentimiento» o los delitos contra la propiedad intelectual de los arts. 274 y 275: «sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad», «sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas».
En estos supuestos, si la voluntad del dueño de la cosa o del morador es favorable a que se tome tal objeto o se entre en su morada, es claro que no se dan todos los elementos del tipo y que la acción en cuestión ha de reputarse atípica, del mismo modo que lo serían los actos no violentos ni intimidatorios pero consentidos que afecten a la libertad e indemnidad de la persona, la reproducción asistida consentida, el descubrimiento o revelación de secretos aprobado o la aprobación por parte del titular de la patente o modelo de utilidad.
En segundo término, cabe incluir en esta clasificación de casos de acuerdo válido y eficaz aquellos supuestos en los que, sin exigirse expresamente una actuación contraria o al margen de la voluntad del titular del bien jurídico, dicha oposición se desprende o se presupone de manera más o menos fehaciente en la propia diná-mica del tipo en cuestión (exigencia tácita) 10, así como los delitos en los que la disponibilidad del bien jurídico sea clara y evidente, debido a la propia característica, estructura o configuración individual del objeto de tutela en cuestión. Así, por ejemplo, se citan los delitos de coacciones, los delitos contra la libertad ambulatoria, contra el honor o contra la libertad sexual.
— El tipo de coacciones castiga al «que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o...
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