Alcance de la prohibición de retroactividad en el ámbito de la pena

Autor:Soledad Barber Burusco
Páginas:80-86
 
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Resulta claro que el ámbito de la pena se encuentra amparado por la prohibición de retroactividad. Respecto de ello existe unanimidad en la doctrina penal actual. También tiene amparo constitucional, si bien no existen criterios unánimes a la hora de determinar cuál es el precepto constitucional en que tal prohibición se encuentra recogida, si bien un sector de la doctrina (también el TC) reconoce que se encuentra implícitamente recogida en el art. 25.1 CE149.

Por otra parte, y en el plano de la legalidad ordinaria, el CP recoge expresamente la prohibición de retroactividad de la pena cuando en el art. 2.1 dispone: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración"; y la denominada garantía de ejecución en el art. 3.2 del CP: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes". Y la LOGP en su art. 2 dispone: "La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales".

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La doctrina penal, en general, dedica unas pocas líneas a determinar qué entiende por pena a los efectos de esta prohibición, y considera expresamente protegida por la prohibición de retroactividad la clase y la cantidad de pena o hace directamente referencia a la grave-dad de las penas, ya sean las penas de nueva creación, ya sea que, debido a la sucesión de leyes en el tiempo, se agraven las anteriormente existentes150.

Pero algunos autores se han detenido un poco más en el análisis del tema. Así, Ruiz Antón151expresa que la garantía de irretroactividad, en lo que respecta específicamente a la pena, alcanza a la previa determinación de la misma en todos sus aspectos y a los diferentes extremos de su fundamentación, agravación y extensión (art. 23 CP 1973). Pero inmediatamente añade que esta consideración no agota las exigencias constitucionales152, y que por tal razón hay que incluir en la prohibición de retroactividad de la ley penal todo otro requisito que no opere como fundamento del delito o de la pena, pero que incida en ellos de manera distinta. Entre ellos incluye ciertos presupuestos tanto materiales (condiciones objetivas de punibilidad) como personales (causas personales de exclusión de la pena, excusas absolutorias) que por razones de política criminal hacen necesaria en unos casos la efectiva imposición de la pena, tanto en la fase de determinación judicial, como de medición, aplicación y ejecución (arts. 80 y 81 CP 1973). Y así sucederá con la inclusión de nuevos y más gravosos elementos de la concesión de la condena condicional o

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la libertad condicional. Considera también que la cuestión que plan-tean los supuestos en que la nueva ley más gravosa contempla efectos generados por una ley más benigna, por ejemplo, en el caso de la aplicación de un régimen más severo y restrictivo de derechos individuales con respecto a un delito cometido y juzgado bajo la vigencia de otra ley penitenciaria más favorable, debe resolverse en el sentido de considerar que la garantía de irretroactividad no sólo incluye los hechos, sino también los efectos o las situaciones generadas o creadas al amparo de la ley más beneficiosa, y parece relacionar la inaplicabilidad de la ley más desfavorable en todos los casos en los que hace alusión, con el momento de comisión de los hechos.

También extienden expresamente la prohibición de retroactividad al cumplimiento de la pena Cobo/Boix153y Cobo /Quintanar154quienes consideran que la prohibición de retroactividad debe entenderse referida al quantum, modo o forma de cumplimiento de la pena, y conectan tal exigencia con el art. 25.1 de la CE indicando que no debe olvidarse que la condena se establece en función de la acción u omisión. En la misma dirección de incorporar aspectos del cumplimiento de la pena, Zaffaroni155sostiene que la prohibición de retroactividad alcanza a una distinta clase de pena, al cumplimiento parcial de la misma, a las previsiones sobre condena condicional, probation, e incluso a las consecuencias procesales. Añade, además, que ante la complejidad de los elementos que se pueden tomar en consideración, no es posible hacerlo en abstracto, sino que deben plantearse frente al caso concreto. De esta manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor. También Frígols i Brines156considera que la prohibición de retroactividad de la pena debería...

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