Alcance de la prohibicion

Autor:María de la Sierra Flores Doña
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid
Páginas:126-230
RESUMEN

I. Sujetos implicados en la operación prohibida: 1. Sociedades a las que se dirige el mandato legal: 1.1. Ambito general a las sociedades anónimas. 1.2. Sociedades anónimas especiales y comanditaria por acciones. 1.3. Sociedades españolas. 2. El tercero beneficiario de la asistencia financiera y adquirente de las acciones. 3. Operaciones realizadas por persona interpuesta.- II. Asistencia... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Sujetos implicados en la operacion prohibida

El artículo 81.1 del TRLSA menciona a la «sociedad» y al «tercero» para referirse a los sujetos afectados en la operación prohibida (siguiendo al artículo 23.1 de la II Directiva de Sociedades) al declarar que «La sociedad no podrá... facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero».

1. Sociedades a las que se dirige el mandato legal
1.1. Ambito general a las sociedades anónimas

La aplicación de la prohibición a las sociedades anónimas es indudable en el contexto comparado 85 y en el ámbito de la II Directiva (art. 1). Igual conclusión resulta de la inclusión sistemática del artículo 81 en el TRLSA y del ámbito de delimitación de este último en el artículo 3 «La sociedad anónima, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil, y en cuanto no se rija por disposición que le sea específicamente aplicable, quedará sometida a los preceptos de esta ley». La subsunción de las sociedades anónimas en el ámbito normativo es igualmente la orientación más conforme con la realidad subyacente a la disciplina objeto de nuestra atención, según resulta de la relectura de los hechos que dieron origen a la previsión legal en el Reino Unido e Italia y posteriormente fueron engrosando el cuadro normativo de las operaciones de asistencia financiera para adquirir acciones 86. Y su explicación tiene igualmente un fundamento técnico. De un lado, por el mayor apego tradicional a este tipo social como forma para organizar la titularidad de las empresas en el tráfico nacional y en el internacional. De otro, porque los rasgos tipológicos de esta forma social se adaptan mejor a la hora de instrumentar jurídicamente estas operaciones en la práctica empresarial, de ser una alternativa financiera para hacer posible la consecución de resultados similares a las operaciones de acciones propias (por ej., para desprenderse de autocartera, como sucede con la llamada «reinversión de dividendos»); o para lograr el éxito de una adquisición del control de otra sociedad, con su posterior o no reestructuración empresarial (en el caso de las instrumentadas a través de una fusión en el seno de un LBO). Operaciones todas que se promueven y desenvuelven fácilmente con los rasgos configuradores del modelo legal de la anónima; cuyo perfil básico cuenta con una relativa aproximación en las distintas legislaciones nacionales; sobre todo las que operan en los Mercados de Valores.

Así, el carácter «anónimo» de la acción y la adquisición de las mismas indirectamente o a través de diversos negocios jurídicos permite el desconocimiento de los protagonistas de la operación; la libre transmisibilidad de las acciones cotizadas como principio rector de los mercados de valores contribuye y agiliza la continua negociación de las acciones; la posibilidad legal de disociar el ejercicio de sus derechos de la persona de su titular facilita las múltiples combinaciones y variables posibles para acoplar la titularidad de la acción (asunción del riesgo empresarial) y la dirección de sus derechos de voto (asunción del poder económico) a las motivaciones específicas pretendidas con la asistencia financiera para adquirir acciones. Entre estas últimas y más conocidas: asegurarse la distribución accionarial entre personas del entorno del grupo de poder y a través de créditos a bajo interés; desprenderse de una «autocartera» no autorizada mediante la llamada impropiamente «reinversión de dividendos»; o conservando el ejercicio de sus derechos de voto; constituir una alternativa financiera para adquirir el control de una sociedad, con apalancamiento de su patrimonio -LBO en sus diversas modalidades y variables-. Por ello no es de extrañar que la mayoría de las operaciones de asistencia financiera para adquirir acciones y referenciadas en los estudios científicos o decisiones judiciales estén relacionadas con sociedades cotizadas y que operan en los sectores con mayor entidad económica (Entidades bancarias; sociedades del sector energético o de las comunicaciones, por citar las más conocidas).

El alcance general del artículo 3 del TRLSA fundamenta que el artículo 81 del TRLSA objeto de nuestra atención se aplique a todas las sociedades anónimas, con independencia de que sus acciones coticen o no en algún Mercado de Valores; que se trate de grandes o pequeñas y al margen del sector en que operen. No obstante, las excepciones legales previstas en el artículo 81 a favor de los trabajadores y de las Entidades de Crédito determinan las distintas modalidades empresariales a la hora de diseñar la operación autorizada 87. Sistemáticamente, la prohibición expresa a la sociedad de dar «asistencia financiera a un tercero para adquirir sus propias acciones» se comprende en la Sección titulada impropiamente «Negocios sobre las propias acciones», junto a las operaciones de adquisición y aceptación en garantía de acciones propias o de la sociedad dominante; de participaciones recíprocas (arts. 74 a 89); cuadro normativo situado a continuación del régimen de adquisición y transmisibilidad de la titularidad de las acciones o de la constitución de derechos reales sobre ellas (arts. 62 a 73). Común a todos los supuestos contemplados en la Sección Cuarta son su estructura (reglas singulares relativas a la operación, a la situación en los supuestos autorizados y a las consecuencias de su inobservancia) y su finalidad última de impedir que, mediante la realizacion indiscriminada de este tipo de operaciones se comprometa el patrimonio social vinculado a la garantía de los acreedores y se favorezcan maniobras por parte de los administradores en el funcionamiento orgánico y del Mercado (a través de los derechos de voto y de la compra-venta de acciones). Dentro de esta idea y conforme a una interpretación histórico-sistemática, ya analizada, la función del artículo 81, de reforzar y complementar el cuadro normativo de los negocios relacionados con las propias acciones respecto de la adquisición de acciones realizadas por terceros y singularizadas porque el importe de la misma se so-porta o garantiza total o parcialmente con el patrimonio de la sociedad en cuestión. De aquí la irrelevancia del porcentaje de participación adquirido (participación simple, participación significativa o de control, participación total); de su realización mediante un negocio directo (negocio de asistencia financiera para adquirir acciones) o indirecto (negocio de asistencia financiera realizado por dos terceros, pero con el compromiso de devolver su importe o garantizarlo mediante diversas vías -atribución patrimonial irregular de la sociedad (condonación de deuda, descuento, aval, entre otros), futuras ganancias de esta última o repercusión del importe a través de una modificación social estructural y en base a la sucesión patrimonial universal, ex lege, consustancial a las modificaciones estructurales-). Sin embargo, debe reiterarse que la función llamada a cumplir por el artículo 81 se ve comprometida con el modelo legal, principalmente por su desconexión formal y sustancial con los criterios elegidos a la hora de establecer las limitaciones legales a la operación y, en concreto, con los adoptados por el modelo general de adquisición por la sociedad de sus propias acciones (básicamente en los arts. 74 y 75) 88. Concurrencia de modelos normativos diferentes para regular operaciones presididas por la misma idea, de protección de los principios configuradores de la estructura patrimonial-corporativa de las sociedades anónimas. Coexistencia que genera inseguridades en su aplicación práctica, al tiempo que favorece elusiones normativas (por ejemplo, la práctica consistente en desprenderse de las acciones propias, recurriendo a las excepciones previstas en el 81, pero manteniendo la sociedad las acciones en garantía); inconvenientes que se hubieran podido superar mediante un tratamiento cohesionado formal y sustancialmente, en la línea señalada en el...

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